17.甲、乙為劫取財物將在河邊散步的丙殺死，當場取得丙隨身攜帶的現金2000余元。甲、乙隨后從丙攜帶的名片上得知丙是某公司總經理。兩人經謀劃后，按名片上的電話給丙的妻子丁打電話，聲稱丙已被綁架，丁必須于次日中午12點將10萬元現金放在某處，否則殺害丙。丁立即報警，甲、乙被抓獲。關于本案的處理，下列哪一種說法是正確的？（試卷二第一題第14題） 
      A．搶劫罪和綁架罪并罰 
  　　B．以故意殺人罪、盜竊罪和綁架罪并罰  
  　　C．以搶劫罪和敲詐勒索罪并罰 
  　　D．以故意殺人罪、侵占罪和敲詐勒索罪并罰 
  　　[答案]C 
  　[詳解]2001年5月22日，最高人民法院《關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》規定：行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數罪并罰。 
  　搶劫罪是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他令被害人不能抗拒的方法，當場強行劫取公私財物的行為。在客觀方面，搶劫行為是一種雙重行為，由目的行為和方法行為構成。目的行為是指劫取公私財物的行為，具有當場性；方法行為是為能當場劫取財物實施的暴力、脅迫或者其他人身強制的行為。二者緊密結合，不可分割，形成有機的統一。 
  　本題中甲、乙二人為劫取財物將丙殺死，行為人在搶劫過程中使用暴力的方法（故意殺人），致丙發生當場死亡的后果。在這種情形下，殺人作為暴力方法的具體體現，屬于搶劫罪的方法行為，其目的是劫取財物，當場取得丙隨身攜帶的現金2000余元。刑法第二百六十三條就搶劫致人重傷、死亡的情形規定了加重的法定刑，因此甲、乙的行為不應以故意殺人罪和盜竊罪進行并罰，應以搶劫罪的結果加重犯進行處罰。上述的司法解釋作出了明確的規定，以搶劫罪定罪也更符合立法原意。若行為人實施搶劫后，出于滅口、報復或銷毀罪證等而故意殺害被害人的，這種情況下，由于殺人行為不再是搶劫的方法行為，而是屬于新的犯意下實施的另一犯罪行為，因而應定故意殺人罪，與搶劫罪實行數罪并罰。 
  　盜竊罪是指以秘密竊取的方法，將公私財物轉移到自己的控制下非法占有的行為。侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占有，數額較大，拒不交還的行為。甲、乙當場取得丙隨身攜帶的現金2000余元的行為顯然不符合盜竊罪和侵占罪的犯罪構成。 
  　綁架罪是指以勒索財物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質的行為，客觀方面表現為使用暴力、脅迫或者其他手段劫持他人的行為，侵犯的是復雜客體，包括他人的人身自由權利、健康、生命權利及公私財產所有權等。本題中丙的人身權和生命權已因甲、乙的搶劫殺人行為而被非法剝奪，甲、乙二人未實施綁架丙的行為，所以甲、乙不構成綁架罪。 
  　敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，以威脅或要挾的方法強索公私財物的行為，在客觀方面表現為以威脅或要挾的方法向公私財物的所有人或持有人強索財物的行為。甲、乙搶劫殺人后，發現丙的經理身份，產生新的犯意，經謀劃后打電話給丁，詐稱將要實施殺害丙的行為對丁進行恐嚇威脅，勒索丁10萬元現金，其行為符合敲詐勒索罪的特征，因此，本題甲、乙二人的行為應以搶劫罪和敲詐勒索罪（未遂）實行并罰，選項C正確。 
  　本題最大的干擾項是選項A，如果將甲、乙以脅迫的方法，向丁強索10萬元現金的行為認定為綁架，顯然是把甲、乙殺人的行為作為搶劫的方法認定，又作為綁架的手段認定，違反了不得重復評價原則。  
  　18.甲系某醫院外科醫師，應邀在朋友乙的私人診所兼職期間，擅自為多人進行了節育復通手術。對甲的行為應當如何定性？（試卷二第一題第15題） 
  　A．構成非法行醫罪 
  　B．構成非法進行節育手術罪 
  　C．構成醫療事故罪 
  　D．不構成犯罪 
  　[答案]D 
  　[詳解]非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。 
  　非法進行節育手術罪，是指無醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，情節嚴重的行為。 
  　醫療事故罪，是指醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的行為。 
  　非法行醫罪與非法進行節育手術罪兩種罪名均對犯罪主體進行了限定，即未取得醫生執業資格的人，而本題中甲系某醫院的外科醫師，不存在未取得醫生執業資格的問題，故應先排除選項AB。醫療事故罪的犯罪主體只能是醫務人員，即指從事診療、護理事務的人員，包括國家、集體醫療單位的醫生、護士、藥劑人員，以及經主管部門批準開業的個體行醫人員；主觀方面是過失；客觀方面表現為嚴重不負責任，致使就診人死亡或者健康受到嚴重損害的行為；侵犯的客體是國家對醫務人員的管理秩序和就診人的生命及健康權利。本題中甲身為醫師，符合醫療事故罪對犯罪主體要件的要求。甲在朋友乙的私人診所兼職期間，雖然擅自為多人進行了節育復通手術，但客觀上并未造成就診人死亡或者健康受到嚴重損害的結果發生，因此甲的行為不構成醫療事故罪，因此應排除選項C。通過以上分析，可明確本題的正確答案應選D。 
  　通過對刑法試題的分析，可以看出刑法分則的出題方式主要是通過舉出一個小案例，然后列出4個罪名相近的、或者犯罪構成要件中有一個或多個相同項的罪名供考生選擇，以此來考察考生對各種罪名的掌握程度，這似乎是本法出題者的一個共同傾向，如2005年試卷二中，以這種考察方法出現的題目單項選擇題的第9題至第20題都是通過這種方式來出題的。因此大家在復習刑法分則的過程中，一定要把各種相近的罪名聯系起來對比著記憶，以解決做題過程中出現的似是而非的問題，提高答題的正確率。  
  
  　19.在刑事執行程序中，下列哪些情形可以暫予監外執行？ 
（試卷二第二題第78題） 
  　A．被判處無期徒刑的張某，懷有身孕 
  　B．被判處有期徒刑10年的罪犯王某，在獄中自殺未遂，生活不能自理 
  　C．被判處拘役的罪犯李某，患有嚴重疾病需要保外就醫 
  　D．被判處5年有期徒刑的趙某，懷有身孕 
  　[答案] CD 
  　[詳解]本題考點是暫予監外執行的兩種適用對象、可以適用的三種情形和不得適用的兩種情形。暫予監外執行，是指被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，本應在監獄或者其他刑罰執行場所服刑，由于出現了法律規定的某種特殊情形，不適宜在監獄或者其他執行場所服刑時，暫時采取的一種變通執行方式。現行刑事訴訟法第二百一十四條第一款規定：“對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監外執行：（一）有嚴重疾病需要保外就醫的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女。”第二款規定：“對于適用保外就醫可能有社會危險的罪犯，或者自傷自殘的罪犯，不得保外就醫。”該條第五款規定：“對于被判處有期徒刑、拘役，生活不能自理，適用監外執行不致危害社會的罪犯，可以暫予監外執行。” 
  　首先，可以暫予監外執行的兩種適用對象，只能是有期徒刑或者拘役罪犯。 
  　其次，可以適用暫予監外執行的三種情形，也就是該條第一款、第五款所規定的情形。 
  　第三，不得適用暫予監外執行的兩種情形，就是該條第二款的規定。 
  　因此，暫予監外執行方式，不能適用于被判處無期徒刑的張某和因在獄中自殺未遂而導致生活不能自理的王某，該題的A、B都是錯誤的，C、D才是正確的。 
  　另需注意，監獄法第十七條第一款規定：“監獄應當對交付執行刑罰的罪犯進行身體檢查。經檢查，被判處無期徒刑、有期徒刑的罪犯有下列情形之一的，可以暫不收監：（一）有嚴重疾病需要保外就醫的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女。”第二十五條規定：“對于被判處無期徒刑、有期徒刑在監內服刑的罪犯，符合刑事訴訟法規定的監外執行條件的，可以暫予監外執行。”由于監獄法系由全國人大常委會制定并施行于1994年12月29日，而現行刑事訴訟法系由全國人大制定并施行于1997年1月1日，根據上位法高于下位法、新法優于舊法的原則，雖然選項A中的張某有身孕，但她系無期徒刑罪犯，所以不能適用暫予監外執行。 
  　該題其實是2002年司法考試試卷二第56題的翻版：在刑事訴訟執行程序中，下列哪些情況可以暫予監外執行？ 
  　A．被判處無期徒刑的女罪犯張某，被發現服刑時懷有身孕 
  　B．被判處有期徒刑10年的罪犯王某，在獄中自殺未遂，致使生活不能自理 
  　C．被判處拘役的罪犯李某，患有嚴重疾病需要保外就醫 
  　D．被判處5年有期徒刑的婦女趙某，服刑時其子正值哺乳期 
  
  　20.選民王某，35歲，外出打工期間本村進行鄉人民代表的選舉。王因路途遙遠和工作繁忙不能回村參加選舉，于是打電話囑咐14歲的兒子幫他投本村李叔1票。根據上述情形，下列哪些說法是正確的？（試卷一第二題第61題） 
  　A.王某僅以電話通知受托人的方式，尚不能發生有效的委托投票授權 
  　B.王某必須同時以電話通知受托人和村民委員會，才能發生有效的委托投票授權 
  　C.王某以電話委托他人投票，必須征得選舉委員會的同意 
  　D.王某不能電話委托兒子投票，因為兒子還沒有選舉權 
  　[答案]AD 
  　[詳解]本題考點是選舉中的委托投票。我國選舉法第三十八條規定：如果選民在選舉期間外出，經選舉委員會同意，可以書面委托其他選民代為投票。每一選民接受的委托不得超過三人。所以電話委托投票尚不能發生有效的委托投票授權。A項正確。BC兩項是錯誤的。 
  　選舉法第三條規定：中華人民共和國年滿18周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況和居住期限，都有選舉權和被選舉權。王某的兒子只有14歲，因此還沒有選舉權。D正確。