21.某法院決定開庭審理張某貪污案，被告人張某在開庭前突發心臟病死亡。該法院應當如何處理？（試卷二第一題第22題） 
  　A．裁定撤消案件 
  　B．宣告被告人張某無罪 
  　C．裁定終止審理 
  　D．退回起訴的人民檢察院處理 
  　[答案]C 
  　[詳解]本題考察刑事訴訟過程中被告人死亡時各種不同情況的處理。此題與2002年試卷二第21題考察的是同一知識點。 
  　2002年題目是： 
  　被告人鄭某在法庭審判期間死亡，同時根據已經查明的案件事實和認定的證據材料，已經能夠確認鄭某無罪。對此案人民法院應當作出何種處理決定？ 
  　A.以判決宣告無罪 
  　B.以裁定終止審理 
  　C.以決定終止審理 
  　D.撤消案件 
  　最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十六條規定：“被告人死亡的，應該裁定終止審理；對于根據已查明的案件事實和認定的證據材料，能夠確認被告人無罪的，應該判決宣告被告人無罪。”2002年卷二第21題題目明確說明“已經能夠確認鄭某無罪”，A項顯然是正確。2005年卷二第22題題干中未表明“能夠確認被告人無罪”，因此，可判定選項C“裁定終止審理”是正確的。 
  　刑事訴訟過程中，犯罪嫌疑人、被告人死亡因所處的階段不同，法律規定處理方式也各不相同。歸納如下： 
  　總規定：“犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤消案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。”（《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條）； 
  　偵查階段——撤銷案件：“偵查過程中，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，應當由檢察人員寫出撤消案件意見書，經偵查部門負責人審核后，報請檢察長或者檢察委員會決定撤消案件。”（《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百三十七條）； 
  　起訴階段——不起訴：“犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件，經檢察長決定，應該作出不起訴決定。”（《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百八十八條）； 
  　審理階段——終止審理或判決無罪：“被告人死亡的，應該裁定終止審理；對于根據已查明的案件事實和認定的證據材料，能夠確認被告人無罪的，應該判決宣告被告人無罪。”（最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十六條）； 
  　在審理階段還有兩種被告人死亡情況的處理，考生也應該重視。一種是自訴案件中，被告人死亡的，“人民法院應當說服自訴人撤回起訴，或者裁定駁回起訴。”（最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百八十八條）；第二種是共同犯罪案件二審程序中，“提起上訴的被告人死亡的，其他被告人沒有提出上訴，第二審人民法院仍應該對全案進行審查。死亡的被告人不構成犯罪的，應當宣告無罪；審查后認為構成犯罪的，應當宣布終止審理。對其他同案被告人仍應當作出判決或者裁定。”（最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百四十八條）。 
  　   
  　22.下列關于法人機關的表述哪些是正確的？（試卷三第二題第51題）  
  　　A.法人機關無獨立人格 
  　　B.財團法人沒有自己的意思機關 
  　　C.法人的分支機構為法人機關的一種 
  　　D.監督機關不是法人的必設機關 
  　[答案]ABD  
  　[詳解]司法考試中對理論知識的考查趨勢是越來越大，因此提醒廣大考生既要注重理論知識的系統復習，又要重點研讀法條。解答本題關鍵要正確的理解法人機關的概念及其構成。所謂法人機關是指根據法律、章程或條例的規定，于法人成立時產生，不需要特別委托授權就能以法人的名義對內負責法人的生產經營或業務管理，對外代表法人進行民事活動的集體或個人。據此可知法人機關是法人的有機組成部分，不能獨立于法人之外而單獨存在，而是依附于法人，并且作為法人組織機構的一個重要組成部分而存在。所以法人機關不是獨立主體。故A項正確。 
  　傳統民法把法人分為公法人和私法人。而私法人依據法人成立的基礎又分為社團法人和財團法人。所謂財團法人是指為一定目的而設立的，并由專門委任的人按照規定的目的使用的各種財產。也稱財產組合，又稱他律法人。是沒有自己的意思機關。故B項正確。 
  　法人分支機構是以法人財產設立的相對獨立活動的法人組成部分。但其對外不得代表法人，也不能獨立承擔民事責任。而法人機關所為的民事行為就是法人的民事行為，其對外代表法人，談不上自己的獨立活動，其法律后果由法人承擔。因此，法人分支機構不是法人的機關。故C項錯誤。 
  　一般來說，法人機關由權力機關、執行機關和監督機關三部分構成。其中法人的權力機關、監督機關是法人的任意性機關。所以監督機關也就不是必設機關。故D項正確。 
     
  　23.甲深夜潛入乙家行竊，發現留著長發穿花布睡衣的乙正在睡覺，意圖奸淫，便撲在乙身上，強行脫其衣。乙驚醒后大聲喝問，甲發現乙是男人，慌忙逃跑被抓獲。甲的行為：（試卷二第一題第7題） 
  　　A.屬于強奸預備 
  　　B.屬于強奸未遂 
  　　C.屬于強奸中止 
  　　D.不構成強奸罪 
  　[答案]B 
  　[詳解]刑法第二十三條規定，已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂基本構成要件有：一、行為人已經開始實施犯罪行為，犯罪從預備階段進入實施階段；二、犯罪未能得逞，即犯罪行為沒有具備刑法分則條文規定的構成某一犯罪的全部要件；三、犯罪未能得逞是由于犯罪分子意志以外的原因所至。在本案中，甲已撲在乙的身上，并強行脫乙的衣服，屬于正在實施犯罪，但由于乙的喝問，甲害怕而慌忙逃跑，犯罪未能得逞。所以甲的行為構成強奸未遂，答案選B。由于甲已經開始實施犯罪行為，所以其行為不可能是犯罪預備，A選項錯誤；甲放棄強奸，并不是他主動放棄的，而是由他意志以外的原因致使他放棄，所以他的行為也不可能構成犯罪中止，C選項錯誤；由于甲已經實施了犯罪行為，只是沒有達到既遂的結果，其行為仍是犯罪形態的一種，應該構成犯罪，所以D選項錯誤。另外需要強調的是，犯罪分子對犯罪對象的認識錯誤，并不影響對其行為的認定。 
　　24.某商場在促銷活動期間貼出醒目告示：“本商場家電一律試用20天，滿意者付款。”王某從該商場搬回冰箱一臺，試用期滿后退回，商場要求其支付使用費100元。下列哪一種說法是正確的？（試卷三第一題第13題）  
  　　A.王某不應支付使用費，因為雙方沒有約定使用費 
  　　B.王某應支付使用費，因為其行為構成了不當得利 
  　　C.王某應支付按冰箱平均壽命折算的使用費 
  　　D.王某應與商場分攤按冰箱平均壽命折算的使用費 
  　[答案]A 
  　[詳解]該買賣合同為試用買賣合同。試用買賣合同的重要特征是買受人在購買之前先試用，試用的目的是了解商品的質量和性能。在試用買賣中，買受人對標的物的試用是買受人的權利，這種權利是以出賣人的標的物因使用而磨損為基礎。試用期間內買受人可以選擇購買，也可以選擇不購買。本案中，某商場貼出的告示是試用要約，王某從該商場搬回一臺冰箱使用是試用承諾。商場貼出的“家電一律試用20天的期間”經王某承諾后為，雙方約定的試用期間。試用期滿后王某將冰箱退回，說明王某選擇了不購買冰箱。由于試用是買受人的權利，所以這種試用是以免費為基礎的，因此王某不需要支付使用費，因而選項A是正確的。不當得利是一方無法定依據或約定獲利而使對方受損，而王某試用冰箱是依雙方的約定免費使用，因而王某的行為不構成不當得利，故選項B錯誤。同理，由于王某試用冰箱是依雙方約定免費使用，所以王某無需支付按冰箱平均壽命折算的使用費，也無需與商場分攤按冰箱平均壽命折算的使用費，故選項C、D錯誤。 
  　   
  　25.甲公司經營空調買賣業務，并負責售后免費為客戶安裝。乙為專門從事空調安裝服務的個體戶。甲公司因安裝人員不足，臨時叫乙自備工具為其客戶丙安裝空調，并約定了報酬。乙在安裝中因操作不慎墜樓身亡。下列哪些說法是正確的？（試卷三第二題第62題）  
  　　A．甲公司和乙之間是臨時雇傭合同法律關系  
  　　B．甲公司和乙之間是承攬合同法律關系  
  　　C．甲公司應承擔適當賠償責任  
  　　D．甲公司不應承擔賠償責任 
  　[答案]BD 
  　[詳解]本題主要考查承攬合同與雇傭合同的區分。 
  　雇傭合同是指當事人約定，一方于一定或不定期限內為他方提供勞務，他方給付報酬的合同。承攬合同是指當事人約定一方為他方完成一定工作，他方在工作完成時給付報酬的合同。因此，雇傭的根本目的在于給付勞務，以勞務本身為其標的，不對勞務產生的結果負責任，即使受雇人的勞務未產生預期的結果，該受雇人仍可以受領報酬。而承攬的根本目的在于勞務的結果，即它以完成一定工作為目的，承攬人提供勞務僅是實現目的的手段，其只有在完成一定工作時，才能請求報酬。本題中，甲乙之間的合同的目的是完成安裝空調這一工作，而非在于提供勞務，只有安裝好了空調，乙才可以取得相應的報酬。故甲乙之間屬于承攬合同，根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。”本題中，乙是專門從事空調安裝服務的個體戶，是由于自己在安裝過程中操作不慎墜樓身亡，而甲對定作、指示和選任并無過失。故甲公司不應承擔賠償責任。綜上分析，本題應選BD。 
  　本題易選AC。會因題干中甲公司因安裝人員不足，臨時叫乙自備工具為其客戶丙安裝空調，這中間的臨時恰好與A項中臨時雇傭合同關系的臨時一致，極易誤導考生。實際上，若不能正確區分承攬合同與雇傭合同，就會選錯。  　   
  　26.乙與丙因某事發生口角，甲知此事后，找到乙，謊稱自己受丙所托帶口信給乙，如果乙不拿出2000元給丙，丙將派人來打乙。乙害怕被打，就托甲將2000元帶給丙。甲將錢占為己有。對甲的行為應當如何處理？（試卷二第一題第19題）  
  　　A．按詐騙罪處理  
  　　B．按敲詐勒索罪處理 
  　　C．按侵占罪處理 
  　　D．按搶劫罪處理 
  　[答案]A 
  　[詳解]本題主要考查詐騙罪的認定。 
  　甲非法占有了乙的2000元錢，屬于一種典型的財產犯罪。但是，到底認定為何種財產犯罪，應按照非法獲取他人財物的手段定罪。 
  　首先可以排除D項，搶劫罪是使用暴力脅迫或者其他方法非法取得他人財物。在本題中，甲并沒有對乙采用暴力方法。而威脅方法在本題中卻似是而非。因為乙客觀上受到了威脅，可這種威脅的內容是若不給2000元，丙將會來打乙，不是當場威脅。其他方法是指與暴力、威脅性質相同的方法，本題中也不存在。因此，甲不構成搶劫罪。 
  　其次，甲的行為也不符合侵占罪的構成要件，可排除C項。侵占罪，是指將他人代為保管的財物據為己有。故侵占罪必須以合法持有他人財物為前提。本題中2000元是甲從乙那里采用犯罪方法獲取的，獲得以后的占為己有是實現非法占有主觀目的的行為，包括在其先前的犯罪行為之中。 
  　再次，甲的行為究竟定詐騙罪還是定敲詐勒索罪，關鍵在于乙是受到欺騙交付財物還是因受到勒索交付財物。本題中，從主觀上說，確實受到來自丙的威脅，為此而交付財物，似乎符合敲詐勒索罪的特征。但要注意的是，這種來自丙的威脅并不是現實存在的，而是甲虛構的結果。就是說，乙感受到的來自丙的威脅本身是被甲欺騙的結果。因此，乙從表面上看是因被丙勒索而交付財物，實質上則是被甲欺騙而交付財物。綜上分析，本題應選A項。 
  　本題易選B項。甲謊稱如果乙不拿出2000元給丙，丙將派人來打乙，乙害怕被打就托甲將2000元帶給丙的行為，容易理解為是敲詐勒索行為。單從乙主觀上講，確實是被敲詐而交付2000元財物。但對甲來講，則是詐騙獲取的。故在定罪時，應以被告人行為為依據而不是以被害人的感受為依據。   
  　27.毒販甲得知公安機關近來要開展“嚴打”斗爭，遂將尚未賣掉的50多克海洛因和販毒所得贓款8萬多元拿到家住偏遠農村的親戚乙處隱藏。公安機關得到消息后找乙調查此事，乙矢口否認。乙當晚將上述毒品、贓款帶到后山山洞隱藏時，被跟蹤而至的公安人員當場抓獲。乙的上述行為應當以何罪論處？（試卷二第一題第12題） 
  　　A.非法持有毒品罪 
  　　B.窩藏、轉移贓物罪 
  　　C.窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪 
  　　D.包庇毒品犯罪分子罪 
  　[答案]C 
  　[詳解]本題的考點是窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪、非法持有毒品罪、包庇毒品犯罪分子罪及窩藏、轉移贓物罪。正確解答本題首先需要弄清窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪與給定選擇項中的其他三個罪的區別。 
  　1.窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪與非法持有毒品罪的區別：毒品的歸屬不同。非法持有毒品罪前提是行為人“本人”持有自己擁有的毒品或來源不明的毒品，而窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪中行為人擁有的毒品則為他人所有，行為人只是代為保管。 
  　2.窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪與包庇毒品犯罪分子罪的區別：行為對象不同。前者的行為對象是毒品、毒贓，而后者的行為對象則是犯罪分子。 
  　3.窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪與窩藏、轉移贓物罪的區別：對象的范圍不同。窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪對象的范圍僅限于毒品、毒贓，而窩藏、轉移贓物罪對象的范圍則包括除毒品犯罪以外的所有的刑事犯罪所得的贓款、贓物。 
  　本題中，乙的行為是將甲的毒品和毒贓帶到后山山洞隱藏，由于毒品、毒贓不屬于乙本人所有，因而可以排除非法持有毒品罪。同時，乙隱藏的是毒品、毒贓不是人，因而可以排除包庇毒品犯罪分子罪。乙隱藏的毒品、毒贓雖然也可認為是贓物，其所犯之罪與窩藏、轉移贓物罪存在著法條競合關系，但刑法對窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓的行為設有單獨的罪名，根據特別法優于一般法的原則，乙所犯之罪只能定為窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。因此，本題的C選項無疑是唯一正確的答案。本題的四個選項容易發生混淆，弄清它們之間的區別是正確解答本題的關鍵。  
　　28.某有限責任公司股東會決定解散該公司，其后股東會、清算組所為的下列哪一行為不違反我國法律的規定？（試卷三第一題第24題） 
  　A．股東會選派股東甲、股東乙和股東丙組成清算組，未采納股東丁提出吸收一名律師參加清算組的建議 
  　B．清算組成立次日，將公司解散一事通知了全體債權人并發出公告，一周內全體債權人均申報了債權，隨后清算組在報紙上又發布了一次最后公告 
  　C．在清理公司財產過程中，清算組發現設備貶值，變現收入只能夠清償75%的債務，遂與債權人達成協議：剩余債務轉由股東甲負責償還，清算繼續進行 
  　D．在編制清算方案時，清算組經職代會同意，決定將公司所有的職工住房優惠出售給職工，并允許以部分應付購房款抵消公司所欠職工工資和勞動保險費用。 
  　[答案]A 
  　[詳解]本題的考點是公司清算。公司法第一百九十條規定：“公司有下列情形之一的，可以解散： 
  　(一)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現時；(二)股東會決議解散；(三)因公司合并或者分立需要解散的。” 
  　第一百九十一條規定：“公司依照前條第(一)項、第(二)項規定解散的，應當在十五日內成立清算組，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選；逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組，進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時指定清算組成員，進行清算。”可見有限責任公司股東會決議解散的其清算組由股東組成。由此應選A。 
  　第一百九十四條規定：“清算組應當自成立之日起十日內通知債權人，并于六十日內在報紙上至少公告三次。債權人應當自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內，向清算組申報其債權。”由此不選B。 
  　第一百九十六條規定：“公司解散而清算，清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，發現公司財產不足清償債務的，應當立即向人民法院申請宣告破產。”由此不選C。 
  　第一百九十三條規定：“清算組在清算期間行使下列職權： 
  　(一)清理公司財產，分別編制資產負債表和財產清單； 
  　(二)通知或者公告債權人； 
  　(三)處理與清算有關的公司未了結的業務； 
  　(四)清繳所欠稅款； 
  　(五)清理債權、債務； 
  　(六)處理公司清償債務后的剩余財產； 
  　(七)代表公司參與民事訴訟活動。” 
  　第一百九十五條規定：“清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，應當制定清算方案，并報股東會或者有關主管機關確認。 
  　公司財產能夠清償公司債務的，分別支付清算費用、職工工資和勞動保險費用，繳納所欠稅款，清償公司債務。 
  　公司財產按前款規定清償后的剩余財產，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。 
  　清算期間，公司不得開展新的經營活動。公司財產在未按第二款的規定清償前，不得分配給股東。”由此可見，公司的財產應該在分別支付清算費用、職工工資和勞動保險費用，繳納所欠稅款后，用于清償公司債務。所以D的做法侵害了債權人的利益，不合法。本題雖是單選題，卻比較難，主要是因為涉及了好幾個法條，且這些法條的內容都較復雜，不易記憶。 
  　   
  　29.甲公司（中方）與某國乙公司（外方）擬在深圳共同設立一中外合作經營企業，某律師受聘為雙方起草一份《合作經營合同》。該律師起草的下列哪一合同條款違反了我國法律規定？（試卷三第一題第28題） 
  　A．任何一方未經對方同意，都不得轉讓合作合同的部分或全部權利、義務 
  　B．合作企業的董事長和副董事長由中方擔任，總經理和副總經理由外方擔任 
  　C．合作企業的財務會計賬簿只能設在中國境內 
  　D．合作企業的利潤先由外方收回投資本息，在合作期滿時企業固定資產歸中方所有 
  　[答案]B 
  　[詳解]本題的考點是中外合作經營企業。中外合作經營企業法第十二條規定：“合作企業應當設立董事會或者聯合管理機構，依照合作企業合同或者章程的規定，決定合作企業的重大問題。中外合作者的一方擔任董事會的董事長、聯合管理機構的主任的，由他方擔任副董事長、副主任。董事會或者聯合管理機構可以決定任命或者聘請總經理負責合作企業的日常經營管理工作。總經理對董事會或者聯合管理機構負責。”由此應該選B。 
  　A項的依據是第十條：“中外合作者的一方轉讓其在合作企業合同中的全部或者部分權利、義務的，必須經他方同意，并報審查批準機關批準。” 
  　C項的依據是第十五條：“合作企業必須在中國境內設置會計賬簿，依照規定報送會計報表，并接受財政稅務機關的監督。合作企業違反前款規定，不在中國境內設置會計賬簿的，財政稅務機關可以處以罰款，工商行政管理機關可以責令停止營業或者吊銷其營業執照。”D項的依據是第二十一條：“中外合作者依照合作企業合同的約定，分配收益或者產品，承擔風險和虧損。中外合作者在合作企業合同中約定合作期滿時合作企業的全部固定資產歸中國合作者所有的，可以在合作企業合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。合作企業合同約定外國合作者在繳納所得稅前回收投資的，必須向財政稅務機關提出申請，由財政稅務機關依照國家有關稅收的規定審查批準。依照前款規定外國合作者在合作期限內先行回收投資的，中外合作者應當依照有關法律的規定和合作企業合同的約定對合作企業的債務承擔責任。” 本題不算太難，雖涉及的法條多一些，但基本上都是照搬法條，沒有什么靈活的變化。