小學生小杰和小濤在學校發生打斗，在場老師陳某未予制止。小杰踢中小濤腹部，致其脾臟破裂。下列哪一選項是正確的？(2007-3-24，單)
　　A　陳某未盡職責義務，應由陳某承擔賠償責任
　　B　小杰父母的監護責任已轉移到學校，應由學校承擔賠償責任
　　C　學校和小杰父母均有過錯，應由學校和小杰父母承擔連帶賠償責任
　　D　學校存在過錯，應承擔與其過錯相應的補充賠償責任
　　《侵權責任法》第34條第1款規定用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。據此，教師陳某雖有過錯，未制止學生之間的打斗行為，但其身份屬于工作人員，對該侵權行為不承擔賠償責任，故A項錯誤。
　　《侵權責任法》第38條規定：無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。第39條規定：限制民事行為能力人在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學校或者其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。第40條規定：無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學校或者其他教育機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。以上三個條文是關于幼兒園、學校等教育機構承擔侵權責任的規定。前兩個條文所規定的是幼兒園、學校等教育機構的直接責任，而后一個條文則規定的是幼兒園、學校等教育機構的補充責任。按照以上區分，“幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員”侵害在校學生的，幼兒園、學校等教育機構承擔的是補充責任。頗有爭議的是，在幼兒園、學校等教育機構未盡教育、管理職責情況下，校內學生之間的侵害案件應適用哪一規則？《侵權責任法》出臺前，一般認為學校應承擔補充責任，而實施侵害行為的家長（監護人）則承擔直接侵權責任。因此，當年公布的司法部參考答案認為D選擇正確。但是，《侵權責任法》出臺后，比較多觀點認為該法第40條所謂“幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員”應將在校學生排除在外。因為，幼兒園、學校等教育機構未盡教育、管理職責情況顯然不是40條所謂的管理職責（該條下的管理職責更接近安保義務），這一責任應比40條規定的幼兒園、學校等教育機構的責任要重，若要其承擔補充責任顯然過輕。實際上，幼兒園、學校等教育機構未盡教育、管理職責與實施侵害行為的家長（監護人）未盡監護責任共同導致侵權行為的發生，因此，幼兒園、學校等教育機構應與實施侵害行為的家長（監護人）承擔按份責任。這就意味著，本題現已無正確選項。
　　家長將孩子交給學校管理并不意味著監護責任的轉移，孩子的家人仍為監護人。因此，小杰的侵權責任仍然應由其父母承擔。如果家長將孩子交給學校管理就意味著監護責任的轉移的話，學校承擔的就是連帶責任了。《民法通則意見》第22條規定：監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任。從以上關于在幼兒園、學校等教育機構未盡教育、管理職責情況下，幼兒園、學校等教育機構應與實施侵害行為的家長（監護人）承擔按份責任的推論也可以知道學校承擔的不是連帶責任，這一結論可以反推出，小杰父母的監護責任并未轉移到學校，因此B項錯誤。
　　本題無解。（司法部答案：D。）
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