謝某是位汽車駕駛員，家庭經濟狀況較好。謝某生育三個兒子，其妻早年去世。2005年5月，謝某的第三個兒子因車禍而死亡，此時，其妻子肖某已懷孕6個月。同年10月，謝某突然發病死亡，安葬完畢之后，其長子與次子將遺留的11萬元的現金和一棟價值16萬元的樓房進行了分割。肖某得知后，遂向兩位大哥提出異議，認為其懷孕胎兒應分得一份遺產。為此，兩位大哥反對，認為弟弟已去世，肖某腹中胎兒不具有繼承權。故肖某訴至法院，要求保護腹中胎兒的合法權益。
【分歧】
本案爭議的焦點是遺腹子的繼承權問題，有兩種不同的意見。
第一種意見認為，謝某的第三個兒子已死亡，因此不存在繼承問題。肖某的腹中胎兒能否順利出生無法確定，因此無法享有繼承權。胎兒即使順利出生，但其不是第一順序繼承人，也不能享有繼承權。謝某的遺產只能由其長子與次子平分。
第二種意見認為，謝某的第三個兒子雖已死亡，但仍應獲得遺產的三分之一，并由其妻肖某腹中的胎兒代位繼承。
【評析】我國《繼承法》第28條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按法定繼承辦理?！睘榱送咨铺幚砝^承中有關胎兒的問題，最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第45條規定：“應當為胎兒保留的遺產份額沒有保留的，應從繼承人所繼承的遺產中扣回。為胎兒保留的遺產份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承?！鄙鲜龇梢幎ū砻鳎覈蓪τ谖闯赡耆说睦娴谋Ｗo的范圍已經延伸到未出生的胎兒。
本案還有一個特殊之處，即：胎兒的父親先于被繼承人謝某去世。此種情況下，胎兒能否繼承謝某的遺產呢？這又涉及到代位繼承問題。對于代位繼承，我國《繼承法》第11條規定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權繼承的遺產份額?！庇纱丝梢?，代位繼承必須具備以下條件：1、代位繼承發生的原因是被繼承人的子女先于被繼承人死亡；2、被代位繼承人僅限于被繼承人的子女及其晚輩直系血親，被繼承人的其他法定繼承人不能成為被代位繼承人；3、代位繼承人僅限于被代位繼承人的子女及其晚輩直系血親；4、代位繼承只適用于法定繼承，在遺囑和遺贈繼承中均不能適用代位繼承。根據上述規定，胎兒可代位繼承其父親應繼承的遺產份額。
綜上所述，肖某腹中的胎兒是具有繼承權的，胎兒雖未出生，但其繼承權應予保護。根據我國《繼承法》第11條規定，本案中被繼承人謝某的第三個兒子先于其死亡，第三個兒子應得的遺產份額應由胎兒代位繼承。因此，謝某的長子與次子兩人分割遺產是沒有法律根據的，應為胎兒保留三分之一的遺產份額。為胎兒保留的遺產份額的處理，按照上述處理的三種情形依法處理。
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