（2006年）
　　某民法典第一條規定：“民事活動，法律有規定的，依照法律；法律沒有規定的，依照習慣；沒有習慣的，依照法理。”
　　請：
　　1.比較該條規定與刑法中“法無明文規定不為罪”原則的區別及理論基礎；
　　2.從法的淵源的角度分析該條規定的涵義及效力根據；
　　3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規定在法律適用上的價值與條件。
　　答題要求：
　　1.在上述3個問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答；
　　2.在分析、比較、評價的基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；
　　3.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
　　4.不少于600字。
　　1.比較該條規定與刑法中“法無明文規定不為罪”原則的區別及理論基礎。
　　答案及解析：
　　該條明確規定了民法的淵源和民事活動的規則體系，與刑法上的“法無明文規定不為罪”的原則形成鮮明的對比。
　　從該條的規定，我們可以看出民法的淵源和民事活動的規則是多元的，不僅包括制定法，還包括習慣和法理。在成文法國家，法官在解決民事爭議時，首先應當按照法律的規定進行裁判，但是，在法律沒有明文規定的情況下，法官也不能以此為借口而拒絕裁判。法官可以依據習慣、法理對民事爭議做出妥善解決。與此相反，刑事活動要嚴格按照法律的明文規定進行，嚴格遵守罪刑法定原則，即要求“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。在解決被追訴者的刑事責任問題時，司法工作人員必須嚴格按照法律的規定進行立案、偵查、起訴、審判和執行活動。不能根據習慣，更不能依據法理從事上述行為。
　　之所以存在上述分歧，是因為民事活動與刑事追訴活動的性質存在本質的區別。民事活動要最大限度地尊重當事人的自由意志，貫徹意思自治原則。當事人有權按照自己的意志來安排自己的私人生活。只要當事人沒有違反法律的強制性規定，法律就不應對其活動橫加干涉。并且，法律具有局限性，不可能對紛繁復雜的民事活動規定得一概無余。在審理新型民事案件時，法律可能會出現漏洞。此時，法官就要訴諸習慣、甚至是法理來求得對該爭議的公正合理解決。只有這樣，才能創造出豐富多彩、生動活潑的市民社會生活，才能充分發展每個人的人格。而在刑事追訴活動中，必須嚴格遵守法律規定，這是尊重和保障人權、防止司法擅斷的根本要求。刑事追訴活動對公民的人身、自由、財產及其他權利的影響甚巨。一不留神，就可能造成冤假錯案，給個人及其家庭、甚至整個社會造成難以彌補的損失。所以，刑事追訴活動要嚴格依法辦事，不能濫用自由裁量權。
　　綜上所述，為了尊重當事人的自由意志、充分發展個人人格，民事活動的規則是多元的，包括法律、習慣和法理等。而為了尊重和保障人權、防止司法擅斷，刑事追訴活動一定要嚴格依法進行，切實貫徹"法無明文規定不為罪"的原則。
　　「解析」本題具有極強的理論深度和難度。
　　我國《民法通則》第6條和第7條規定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。我國《合同法》第125條規定，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。上述幾條規定從一定程度上，反映了我國民事活動的規則體系包括法律和習慣，而對于法理作為民法淵源和民事活動規則的地位，沒有給予承認。這種觀點也體現在司法部的《2006年國家司法考試大綱》中。該大綱民法部分第一章第三節民法的淵源部分，明確地開列了我國民法的淵源為制定法與習慣。
　　我國《刑法》第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”該條規定確立了我國的罪行法定原則。該原則的理論基礎是憲法所確立的尊重和保障人權的理念和原則。尊重人權原則要求為了保障公民的自由，應當使公民能夠事先預見自己行為的法律效果。因此，對于什么樣的行為構成犯罪，對犯罪應該怎樣處罰，必須由法律明文規定。保障人權原則要求，刑事追訴活動必須依法進行，不得濫用自由裁量權，防止司法擅斷。
　　本題的設問一，要求考生論述該條規定與刑法“法無明文規定不為罪”原則的區別及其理論基礎，這要求考生具有扎實的法學理論功底，對民法和刑法的基本原則具有深刻的理解，對市民社會活動規則和國家活動規則有著清楚的區分。
　　2.從法的淵源的角度分析該條規定的涵義及效力根據。
　　答案及解析：
　　法的淵源通常是指法的效力淵源，即形式意義上的法的淵源，指一定的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法的效力和地位的法的表現形式。該民法典的規定體現了制定法、習慣、法理三大淵源，三者之間相互作用、密切聯系，共同構成了該條規定的效力體系。
　　在這個效力體系中，三大淵源的地位不是并列的，而是按照一定的價值位階呈現出梯度排列，并由此構成了法的適用“軌跡”。其中，制定法居于效力位階的首位，具有優先適用性，在制定法明確規定的情況下排除習慣和法理的適用；習慣居于效力位階的第二位，當且僅當在制定法沒有明確規定的情況下可以直接適用習慣并排除對法理的適用；法理居于效力位階的末位，當且僅當制定法和習慣都缺乏明確規定的情況下才可加以適用。
　　三大淵源的價值位階、適用梯度與其在法律效力體系中的地位和作用相關聯，由此形成了體現法律價值判斷的效力依據。其中，制定法體現了國家對民事主體行為的最低限度的強制性規制，因而具有排除其他法的淵源的效力；習慣與制定法相比，一方面具有補充制定法規定缺失的功能，在相當程度上體現了意思自治的民法理念，另一方面也可以經權力機關認可而上升為法律，從而具有法定強制性；法理與制定法和習慣相比，更側重于“兜底”性功能，即在制定法和習慣難以調整某種法律關系的情況下，通過法學理論的推演達到相對公正、科學的法的適用效果，從而實現法的價值的個案平衡。
　　綜上，該民法典的規定對法的淵源的闡釋體現出了法的價值位階原則和個案平衡原則，科學地詮釋了三大淵源的內在聯系和相互關系，并在一定程度上體現出法從習慣到習慣法，再從習慣法到制定法的歷史發展進程。
　　「解析」該民法典的規定主要體現了制定法、習慣、法理三大淵源，三者之間的內在聯系是分析該條文、闡釋其效力依據的關鍵。應該看到，三大淵源的價值位階、適用梯度的形成根源于社會經濟政治制度、法律制度及法制傳統等社會存在，并與其在法律效力體系中的地位和作用相關聯，由此形成了體現一定法律地位和價值判斷的效力依據。
　　3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規定在法律適用上的價值與條件。
　　答案及解析：
　　該條明確規定了法官解決民事爭議時，適用民事活動規則的順序。對我國的民事司法活動及法律工作者進行法律解釋與法律推理具有借鑒意義。
　　法律解釋，就是對法律的含義進行說明和解析。法律推理，就是運用法律理由來進行論辯的過程和活動。法律解釋和法律推理是法律活動的主要內容。尤其是在解決法律爭議、進行司法裁判時，兩者更成為這些法律活動的實質和中心內容。我們都知道，法律不是萬能的，法律不可能窮盡社會生活的所有情況。這一點尤其體現在民事活動領域。面對豐富多彩、紛繁復雜的民事生活，法律往往顯得力不從心。當遇到法律沒有明文規定的新型民事案件時，法官就要求助習慣和法理。我國《合同法》第125條規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”這在一定程度上承認了習慣可以作為我國民法的淵源。
　　從法律解釋和法律推理的角度分析。本條的規定具有三個層次的重要意義：首先，肯定了法律的局限性，承認了制定法存在漏洞；其次，明確了民法的淵源及其適用順序。第三，要求法官不得以“法無明文規定”為由拒絕裁判。該條在法律適用上提出了三個條件：第一，“民事活動，法律有規定的，依照法律”。這里的“有法律”是民事活動適用法律的前提條件。所謂“有法律”，在民事活動領域，不限于法律的明文規定，還應當包括可推知的規定。第二，“民事活動，法律沒有規定的，依照習慣”。這里“依照習慣”的條件是“無法律”和“有習慣”。“法律沒有規定的”是指法律既沒有明文規定，也不能從法律可推知的規定中找到依據。這里的“習慣”，指習慣法，是人們經過長期反復實踐而受其約束的行為慣式。第三，“民事活動，沒有習慣的，依照法理。”這里“依照法理”的條件包括“無法律”、“無習慣”和“有法理”。關于法律和習慣的理解如前所述。這里的“法理”指對某問題達成的通常和一般的認識，尤指公認的學說和原理。
　　由上可知，該規定在民事法律適用上具有重要的價值。在適用該條進行法律解釋與法律推理解決法律爭議時，也要注意如上所述的各種限制條件。
　　「解析」本題要求考生從法律解釋與法律推理的角度對條文在法律適用中的價值與條件進行論述，對考生的理論功底要求非常高。考生需要對法律解釋與法律推理的含義、規則等具有深刻的理解。要對該條文對法律適用的價值進行分析，對法律適用的條件進行概括。考生需要透徹地分析該條文的邏輯結構，對條文中的關鍵詞——“法律”、“習慣”和“法理”作出深刻剖析。充分論述三種淵源的適用順序與條件。