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2013年司法考試法理學考點:法的傳統(tǒng)

來源:233網(wǎng)校 2012年12月25日

一、法的傳統(tǒng)與當代中國法的傳統(tǒng)

1.法律文化在我國大體上有兩種用法:

(1)一種是把法律文化作為分析工具,試圖提出一個觀察法律問題的新的視角。關(guān)于法的文化解釋、文化視角都屬于這種情況

(2)一種是用這一概念指稱一個特定的對象。這種用法又可以分為:

A.一種認為法律現(xiàn)象包含著一些人類社會發(fā)展中形成的共同的法律知識、意識、技術(shù)、調(diào)整方法等內(nèi)容,這些內(nèi)容屬于社會的精神財富,反映了法的進步,可以稱為“法律文化”;

B.另一種則根據(jù)文化類型的不同將不同社會的法律區(qū)分為不同的文化類型,試圖從一種文化的歷史延續(xù)中找到其得以維系的精神內(nèi)涵并進而說明、解釋本國法的特殊性或法的地域性。

2.習慣上,我國法學界將“中國法(法律)的傳統(tǒng)”用與特指中國古代法的傳統(tǒng),而“法律文化”則更多地用于指稱現(xiàn)代中國的法律、制度及相應的觀念。

3.認識中國古代法的傳統(tǒng),應該注意:

(1)我國古代的“法”與西方的“法”具有不同的涵義。漢語中,古人所說的法、刑、律三詞涵義是相通的,核心是刑。另外,古代漢語中的法完全是以權(quán)力為基礎(chǔ)的,法自君出,君主言出法隨。從功能上看,我國古代的法主要是統(tǒng)治工具。獨 角獸 司法 考試

(2)中國古代“法”的指導思想是以儒家學說為基礎(chǔ)的道德理想主義。

(3)中國古代法的傳統(tǒng)體現(xiàn)在禮、法之間的關(guān)系中。

4.在上述思想背景下,中國古代法的傳統(tǒng)表現(xiàn)為:

(1)在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)方面,禮法結(jié)合,以法為主。

(2)在秩序價值基礎(chǔ)上,登記有序,家族本位。

(3)在規(guī)范的適用方面,恭行天理,執(zhí)法原情。

(4)在法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上,民刑不分,重刑輕民。

(5)在秩序的形成方式上,無訟是求。

5.從文化的角度看,現(xiàn)代中國法律文化的淵源主要有:

(1)馬克思主義的關(guān)于法的基本思想及社會主義各國、尤其是中國自己的社會主義法制建設(shè)的經(jīng)驗;

(2)西方法律制度和法律思想。

(3)中國古代法傳統(tǒng)。

二、法的傳統(tǒng)與法律意識

1.法的傳統(tǒng)之所以可以延續(xù),很大程度上是因為法律意識強有力的傳承作用,但是人們的法律意識卻相對比較穩(wěn)定,具有一定的連續(xù)性,因此,法律意識可以使一個國家的法律傳統(tǒng)得以延續(xù)。

2.法律意識與其他法律現(xiàn)象,如法律規(guī)范、法律制度、法律行為等,既有有機的聯(lián)系,又有相對的獨立性。

(1)一方面法律制度和法律意識作為上層建筑的有機組成部分受到經(jīng)濟基礎(chǔ)的制約,經(jīng)濟基礎(chǔ)決定著上層建筑的性質(zhì)和發(fā)展變化;

(2)另一方面,在法律意識與法律制度相互之間,法律意識又相對獨立于法律制度。它可能先于法律制度而存在,也可能滯后于法律制度而發(fā)展。

3.法律意識是法律文化最內(nèi)在的深層次因素。一般地說,可以將法律文化分為物化的、制度的與觀念的三個層面。比較而言,觀念層面的東西是最為深刻和持久的,法律制度及法律文化的物質(zhì)表現(xiàn),不僅是一定法律觀念、包括關(guān)于法律的傳統(tǒng)觀念的反映,而且只有與一定的法律觀念結(jié)合起來,才能構(gòu)成法律文化或作為法律文化而存在。

4.法律意識本身在結(jié)構(gòu)上可以分為兩個層次:法律心理和法律思想體系。

5.法律意識對法律具有重要作用:

(1)在法的演進過程中,法律意識起著傳承人們關(guān)于法的思想、觀點和知識的作用;

(2)在現(xiàn)實的法律創(chuàng)制過程中,法律意識也具有一定的知道作用;

(3)在法的實施過程中,法律意識同樣具有重要作用。

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