第二章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

　　第二節(jié) 合同擔(dān)保

　　一、擔(dān)保的概念

　　1、擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實(shí)現(xiàn)債權(quán)****利的法律制度。

　　2、擔(dān)保通常由當(dāng)事人雙方訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是被擔(dān)保合同的從合同：主合同無效，從合同也無效。但擔(dān)保合同另有約定的按照約定。

　　二、擔(dān)保方式

　　我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　(一)保證

　　1、保證的概念

　　(1)保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　(2)保證法律關(guān)系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。

　　(3)保證這種擔(dān)保方式必須由第三人作為保證人。

　　【例】擔(dān)保方式中的保證，在實(shí)際運(yùn)用過程中應(yīng)理解為()。

　　A、債務(wù)人和債權(quán)人約定，債務(wù)人向債權(quán)人保證履行合同義務(wù)

　　B、債務(wù)人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人代為履行債務(wù)

　　C、保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按約定履行債務(wù)

　　D、保證人和債務(wù)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按約定履行債務(wù)

　　【參考答案】C

　　【例】關(guān)于保證這種擔(dān)保方式中的保證人，說法正確的是()。

　　A、可以是債務(wù)人，也可以是第三人

　　B、只能是第三人

　　C、只能是債務(wù)人

　　D、經(jīng)債權(quán)人同意，可以是第三人

　　【參考答案】B

　　2、保證的方式

　　(1)一般保證：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　也即：只有當(dāng)債務(wù)人確實(shí)不能履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人才可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！居邢群箜樞颉?/p>

　　(2)連帶責(zé)任保證：在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　也即：只要債務(wù)人在債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)，債權(quán)人即可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，當(dāng)然也可以要求債務(wù)人履行債務(wù)?！緹o先后順序】

　　(3)當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【例】下列選項(xiàng)中，關(guān)于保證的概念和方式的表述，正確的是()。

　　A、保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證

　　B、一般保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行前，不得拒絕對(duì)債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

　　C、連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以直接要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任

　　D、保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人

　　E、當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任

　　【參考答案】ACDE

　　【例】甲向銀行貸款50萬元，乙公司在貸款合同的擔(dān)保人欄目中加蓋了公司的印章，甲逾期沒有還款。下列對(duì)于該債務(wù)清償?shù)谋硎稣_的是()。

　　A、銀行有權(quán)要求乙公司對(duì)50萬元債務(wù)承擔(dān)責(zé)任

　　B、乙公司在擔(dān)保合同中沒有約定是連帶保證，可拒絕銀行的要求

　　C、在貸款合同的擔(dān)保人欄目中只有乙公司的印章，不能視為擔(dān)保

　　D、銀行必須先向甲追償，經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能獲得清償時(shí)，才能要求乙公司承擔(dān)責(zé)任

　　【參考答案】A

　　3、保證人的資格

　　(1)具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。

　　(2)以下組織不能作為保證人：

　?、倨髽I(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　?、趪?guó)家機(jī)關(guān)。經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

　?、蹖W(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。

　　【例】依據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，()不能作為保證合同的擔(dān)保人。

　　A、幼兒園

　　B、學(xué)校

　　C、醫(yī)院

　　D、銀行

　　E、企業(yè)

　　【參考答案】ABC

　　4、保證合同的內(nèi)容

　　(1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;

　　(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;

　　(3)保證的方式;

　　(4)保證擔(dān)保的范圍;

　　(5)保證的期間;

　　(6)雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。

　　5、保證責(zé)任

　　(1)保證范圍

　　第一，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。

　　第二，當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　(2)保證期間：一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。(注意：連帶責(zé)任保證的保證期間規(guī)定相同)

　　(3)保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的按照約定。

　　【例】關(guān)于保證責(zé)任的表述中，不正確的是()。

　　A、保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用

　　B、保證期間，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，仍需承擔(dān)保證責(zé)任

　　C、保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，保證人繼續(xù)在原有范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任

　　D、當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任

　　E、一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月

　　【參考答案】BC

　　(二)抵押

　　1、抵押的概念

　　(1)抵押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。

　　(2)其中債務(wù)人或者第三人稱為抵押人，債權(quán)人稱為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。

　　【例】抵押物是()提供的財(cái)產(chǎn)。

　　A、可以是第三人

　　B、可以是債務(wù)人

　　C、只能是第三人

　　D、只能是債務(wù)人

　　【參考答案】AB

　　2、抵押物

　　3、抵押權(quán)的設(shè)立

　　(1)抵押物為不動(dòng)產(chǎn)(合同+登記)：

　　第一，抵押合同自簽訂時(shí)生效，但此時(shí)抵押權(quán)未設(shè)立，債權(quán)人還未取得抵押權(quán);

　　第二，只有辦理抵押權(quán)登記后，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立，債權(quán)人才能成為抵押權(quán)人。

　　(2)抵押物為動(dòng)產(chǎn)(合同)：

　　第一，抵押合同自簽訂時(shí)生效，同時(shí)抵押權(quán)設(shè)立，債權(quán)人取得抵押權(quán)，成為抵押權(quán)人;

　　第二，但未辦理抵押權(quán)登記，該抵押權(quán)不得對(duì)抗善意第三人。

　　【例】在下列()等客體上設(shè)立的抵押權(quán)自登記之日起生效。

　　A、建設(shè)用地使用權(quán)

　　B、城市房地產(chǎn)

　　C、車輛

　　D、機(jī)器

　　E、土地所有權(quán)

　　【參考答案】AB