第二章 建設工程合同管理法律基礎
第二節 合同擔保
一、擔保的概念
1、擔保是指當事人根據法律規定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現債權****利的法律制度。
2、擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同：主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。
二、擔保方式
我國《擔保法》規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。
(一)保證
1、保證的概念
(1)保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
(2)保證法律關系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人。
(3)保證這種擔保方式必須由第三人作為保證人。
【例】擔保方式中的保證，在實際運用過程中應理解為()。
A、債務人和債權人約定，債務人向債權人保證履行合同義務
B、債務人和債權人約定，當債務人不履行債務時，由保證人代為履行債務
C、保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按約定履行債務
D、保證人和債務人約定，當債務人不履行債務時，保證人按約定履行債務
【參考答案】C
【例】關于保證這種擔保方式中的保證人，說法正確的是()。
A、可以是債務人，也可以是第三人
B、只能是第三人
C、只能是債務人
D、經債權人同意，可以是第三人
【參考答案】B
2、保證的方式
(1)一般保證：一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。
也即：只有當債務人確實不能履行債務時，債權人才可以要求保證人承擔保證責任。【有先后順序】
(2)連帶責任保證：在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
也即：只要債務人在債務履行期屆滿沒有履行債務，債權人即可以要求保證人承擔保證責任，當然也可以要求債務人履行債務。【無先后順序】
(3)當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。
【例】下列選項中，關于保證的概念和方式的表述，正確的是()。
A、保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證
B、一般保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行前，不得拒絕對債權人承擔擔保責任
C、連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以直接要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任
D、保證法律關系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人
E、當事人對擔保方式沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任
【參考答案】ACDE
【例】甲向銀行貸款50萬元，乙公司在貸款合同的擔保人欄目中加蓋了公司的印章，甲逾期沒有還款。下列對于該債務清償的表述正確的是()。
A、銀行有權要求乙公司對50萬元債務承擔責任
B、乙公司在擔保合同中沒有約定是連帶保證，可拒絕銀行的要求
C、在貸款合同的擔保人欄目中只有乙公司的印章，不能視為擔保
D、銀行必須先向甲追償，經強制執行仍不能獲得清償時，才能要求乙公司承擔責任
【參考答案】A
3、保證人的資格
(1)具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。
(2)以下組織不能作為保證人：
①企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。
②國家機關。經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。
③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。
【例】依據《中華人民共和國擔保法》的規定，()不能作為保證合同的擔保人。
A、幼兒園
B、學校
C、醫院
D、銀行
E、企業
【參考答案】ABC
4、保證合同的內容
(1)被保證的主債權種類、數額;
(2)債務人履行債務的期限;
(3)保證的方式;
(4)保證擔保的范圍;
(5)保證的期間;
(6)雙方認為需要約定的其他事項。
5、保證責任
(1)保證范圍
第一，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。
第二，當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。
(2)保證期間：一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。(注意：連帶責任保證的保證期間規定相同)
(3)保證期間債權人與債務人協議變更主合同或者債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的按照約定。
【例】關于保證責任的表述中，不正確的是()。
A、保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用
B、保證期間，保證人對未經其同意轉讓的債務，仍需承擔保證責任
C、保證期間，債權人與債務人協議變更主合同的，保證人繼續在原有范圍內承擔保證責任
D、當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任
E、一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月
【參考答案】BC
(二)抵押
1、抵押的概念
(1)抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。
(2)其中債務人或者第三人稱為抵押人，債權人稱為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。
【例】抵押物是()提供的財產。
A、可以是第三人
B、可以是債務人
C、只能是第三人
D、只能是債務人
【參考答案】AB
2、抵押物
3、抵押權的設立
(1)抵押物為不動產(合同+登記)：
第一，抵押合同自簽訂時生效，但此時抵押權未設立，債權人還未取得抵押權;
第二，只有辦理抵押權登記后，抵押權自登記時設立，債權人才能成為抵押權人。
(2)抵押物為動產(合同)：
第一，抵押合同自簽訂時生效，同時抵押權設立，債權人取得抵押權，成為抵押權人;
第二，但未辦理抵押權登記，該抵押權不得對抗善意第三人。
【例】在下列()等客體上設立的抵押權自登記之日起生效。
A、建設用地使用權
B、城市房地產
C、車輛
D、機器
E、土地所有權
【參考答案】AB
