三、工程師客觀公正之職業要求并不意味著其是獨立人，其是否有該地位應視施工合同的約定

    許多工程施工合同標準文本均規定除了作為發包人的代理人之外，工程師還有獨立人地位，但工程師何時行使的是代理人的權利，何時行使的是獨立人的權力，卻并不清晰。獨立人是指在工程施工合同履行過程中，接受簽約各方的共同委托，獨立處理工程事務的的第三方。《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第5.4條款規定“合同履行中，發生影響發包人承包人雙方權利或義務的事件時，負責監理的工程師應依據合同在其職權范圍內客觀公正地進行處理”。（FIDIC）制訂的《土木工程施工合同條件》（第四版）通用條件第2.6條款規定 “凡按照合同規定要求工程師自行采取可能影響業主或承包商的權利和義務的行動時，他應在合同條款規定內，并兼顧所有條件的情況下，作出公正的處理”；有25處規定工程師就工期和價款確定問題作出確定前應該與“業主和承包商適當地協商”；第67.1條款規定，對承發包雙方的爭議及對其的異議，承發包任何一方均可按一定程序提交工程師裁決，對裁決不服的，70天內應提起訴訟或仲裁。基于類似的合同文本的規定，許多人認為工程師有四個角色：設計人、質量控制者、計價及證明人，裁決人，其中前二者的工作為代理人的工作、后兩者的工作為獨立人的工作。對工程師所做的工作，哪些屬于代理人工作，哪些屬于獨立人工作，上述主張者也很難分清，于是得出“咨詢工程師不可能是純粹的第三方，但也不能簡單地在不是第三方與不公正之間劃等好”之類模糊的結論。

    1998年3月1日起施行的我國《建筑法》第三十四條規定：“ 工程監理單位應當根據建設單位的委托，客觀、公正地執行監理任務” .該規定改變了1995年12月15日建設部、國家計委發布的《工程建設監理規定》第18條有關“監理單位應按照公正、獨立、自主”的原則，開展工程建設監理工作，公平地維護項目法人和被監理單位的合法權益“之規定。筆者認為該變化可以理解為：《建筑法》取消了工程師獨立人這一含糊的地位，肯定了工程師就是作為發包人的代理人這一清晰的地位，與《合同法》第276條及第21章委托合同有關規定相呼應。

    至于工程師應該“客觀、公正”的理解，筆者認為這是工程師作為社會中介機構，法律要求其具備的職業道德要求。1996年1月1日起施行《深圳經濟特區建設監理條例》第七條規定：“監理工程師事務所和監理工程師必須遵守法律、法規，遵守監理工程師行業的執業紀律和道德準則，恪守科學、公正、誠實信用的原則” .國際計委2000年1月3日頒布的《中介服務收費管理辦法》第五條規定：“介機構提供服務并實施收費應遵循公開、公正、誠實信用的原則和公平競爭、自愿有償、委托人付費的原則，嚴格按照業務規程提供質量合格的服務”。這些規定均將“公正、誠實信用”作為工程師等中介機構的執業紀律和道德準則。

    綜合以上分析，筆者認為：“客觀、公正”是工程師的職業要求，除非合同有明確約定工程師有獨立人的地位，應認為工程師在工程施工合同關系中不具有獨立人的地位；同時，在工程施工合同中，工程師就是發包人的代理人，不宜再約定工程師又是獨立人。上述案例的設計單位，工程施工合同并未賦予其有居間對承發包雙方的爭議或有關事項進行評判的權利，很明顯僅是A房地產開發公司的代理人，與獨立人角色無涉。

    四、除非施工合同特別約定，即使兼有獨立人地位，工程師也無最終決定工程爭議的權力

    通常情況下，工程師的決定并無最終約束力，承發包雙方依法享有訴權。當工程師的地位僅為發包人的代理人時，工程師沒有裁決權，對工程師所作決定，承包人當然有權提起訴訟。當工程師的地位為發包人的代理人并兼為獨立人時，如前《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）及FIDIC《土木工程施工合同條件》（第四版）等標準合同文本中，工程師往往擁有一定的裁決權，但該裁決權是相對的，承發包任一方對此有異議的可以提起訴訟或仲裁。《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第5.4條款規定，“一方對工程師的處理（即對發生的影響承發包雙方權利義務的時間時，工程師依據合同在其職權范圍內作出的客觀公正的處理）有異議時，按照本通用條款37條關于爭議的約定處理”，第37條款則規定規定了約定仲裁或訴訟的兩種方式。FIDIC《土木工程施工合同條件》（第四版）通用條件第67.1條款規定，發包人和承包人在收到工程師最初的裁決決定之日起70天以內，可以向法院或仲裁庭對工程師的裁決提起異議。

    在作為工程師制度發源地的英國，工程師的決定是否具有最終約束力，一直也存在爭議。到1999年，英國上議院對Beaufour Developments （NI） Limited 訴 Gilbar ASK （NI） Limited 一案作出了判決，這種爭議才得到了解決。該案明確了這樣的觀點：除非施工合同另有約定，工程師的決定沒有最終約束力。在審理過程中，法院澄清：其有權審查并修改工程師簽發各項證書及決定；除非合同明確約定工程師簽發的證書及決定具有最終約束力。因為合同沒有明確該證書及決定有最終約束力，在法律上應視為工程師簽發的證書及決定是暫時性的，其目的是使合同能夠順利履行。據此，法院作出了判決。

    可見，除非施工合同特別約定，即使工程師兼有獨立人地位，承包人對工程師簽發的證書和決定有權提起訴訟或仲裁，法院或仲裁庭均可以審查、修改工程師的決定。鑒于施工合同沒有賦予設計單位獨立人地位且并未約定工程師的決定具有最終約束力，前述案例中設計單位的工期批核當然可以修改。

    五、工程師簽證的效力應視其地位及授權范圍等而定，不能一概而論

    工程簽證的概念有狹義或廣義之分。狹義的工程簽證，指工程承發包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協議。廣義的工程簽證，一般指對承包人提交的書面文件，工程師或發包人代表出具的確認、不予確認或部分確認的書面意見。根據確認的內容。工程簽證又可分為處分性簽證和報導性簽證，處分性簽證指就工期延長，價款增減、損失補償等涉及承發包雙方權利義務關系的設定、變更或消滅的事由出具的簽證。報道性簽證指就工程計量、進度安排、材料報批、工程驗收等涉及客觀事實的記錄、報導等事由出具的簽證。本文討論的工程師簽證范圍限定為由工程師簽發的處分性簽證。鑒于處分性簽證的特點及工程師的特殊地位，工程師簽證的特點有：

    （1）工程師簽證涉及到承發包雙方的權利義務；

    （2）工程師簽證是對承包人的申請或要求的回復；

    （3）工程師簽證是對承包人文件確認、部分確認或不確認的單方面意見，可視為工程師對此的裁決或承諾或反要約；

    （4）工程師簽證由工程師簽發，與其地位密切相關。如工程師對簽證事由有最終的裁決權，則該簽證對承發包雙方均有最終約束力；如工程師對簽證事由有相對的裁決權（即工程師對此有獨立人地位時），該簽證具有相對的約束力；如工程師對簽證事由沒有裁決權（即工程師對此僅為代理人地位時），該簽證的效力則根據民事代理的有關原則確定。

    如上所述，工程師的基本地位為發包人的代理人，工程施工合同有關工程師的條款為發包人授予工程師代理權限的授權委托書。根據代理的一般規定，工程師應該在授權范圍內進行簽證，授權范圍的簽證由發包人承擔責任；工程師超出授權范圍的對發包人不發生效力。至于工程施工合同約定的工程師的授權范圍，工程施工合同一般約定工程師不應該修改合同。工程師的本質作用在于保證合同的順利履行，而不在于修改合同。工程師是工程管理的核心，而工程管理的主要依據就是合同，工程管理者

    自然無權修改其據以管理的依據－合同。FIDIC《土木工程施工合同條件》（第四版）規定了工程師無權解除承包商的義務。FIDIC《工程施工合同》（1999年第一版）第3.1條明確規定工程師無權修改合同。

    同時，根據要約承諾的一般規定，如工程師以發包人的代理人身份進行簽證，當該簽證的內容為確認承包人的意見時，為一份承諾，與承包人的意見一起構成了一份有約束力的合同；當該簽證的內容為部分確認或不確認承包人的意見時，該簽證為一份反要約，如承包人在合理時間內提出異議，則對雙方均不具備約束力。

    基于以上分析，工程師簽證的效力可歸納為：

    1、如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師在業主授權范圍內的簽證，承包人無異議的，可視為一份補充合同；

    2、如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師在業主授權范圍內的簽證，承包人有異議的，可提交仲裁或訴訟；

    3、如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師超出業主授權范圍內的簽證，業主有異議的，可提交仲裁或訴訟；

    4、如工程師對簽證事由兼有獨立人地位，業主和承包商可按約定程序提交仲裁或訴訟；

    5、如工程師對簽證事由兼有獨立人地位且有最終決定效力，業主和承包商一般不得推翻。

    鑒于一般工程施工合同中，工程師的簽證鮮有最終約束力，工程師對簽證事由兼有獨立人地位的情況也不多，故在實務中一般可以認定工程師在施工索賠中的地位為發包人的代理人，其簽證一般可按第1至第3種情況進行處理。