知識點：轉包、違法分包和掛靠行為的規定

    【考頻指數】★★★★

    【考點精講】

    《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行〉》規定，存在下列情形之一的，屬于轉包：

    （1）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

    （2）施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

    （3）施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

    （4）施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；

    （5）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

    （6）施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相地將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的。

    《建設工程質量管理條例》規定，違法分包，是指下列行為：

    1.總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

    2.建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

    3.施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

    4.專業分包單位將其承包的建設工程再進行專業分包的。

    【速記點評】

    1.轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

    2.如施工合同中未說明要進行專業分包，那么總包進行專業分包一定要經過建設單位許可；勞務分包不需要經過許可。

    3.違法分包和違法轉包都是法律所禁止的，行為雙方都應當承擔相應的法律責任。

    【經典例題】

    1.《建筑法》及相關法規規定，禁止分包單位將其承包的工程再分包，但下列分包情況中，（）例外。

    A.專業分包單位將其承包工程中的非關鍵性工作分包給同等資質的單位

    B.勞務分包單位將其承包的全部施工作業交由同類企業完成

    C.專業分包單位將其承包工程中的勞務作業分包給了勞務分包企業

    D.分包工程的發包人將所承包的工程肢解后全部發包給他人

    【答案】C

    【解析】本題考查的是建設工程分包的規定。總承包和專業分包均可以將其承攬工程的勞務再分包，此分包行為合法。

    2.甲建設單位發包某大型工程項目，乙是總承包單位，丙是具有相應專業承包資質的施工單位，丁是具有施工勞務的施工單位，下列關于項目發包、分包的說法中，正確的有（）。

    A.乙可以將專業工程分包給丙

    B.丙可以將勞務作業分包給丁

    C.乙可以將勞務作業分包給丁

    D.甲可以將專業工程發包給丙

    E.甲可以將勞務作業分包給丁

    【答案】ABC

    【解析】本題考查的是建設工程分包的規定。建設單位不得指定分包單位，也不能與分包單位直接簽訂合同。總包單位可以進行分包，如果合同中未載明分包內容，那么總包進行分包應當取得建設單位的許可。

    3.施工總承包單位甲，將地基基礎工程分包給基礎公司乙，雙方的分包合同中約定，在地基基礎工程中，甲單位承擔20%的責任，乙單位承擔80%的責任。乙施工隊由于管理不善，工程質量不合格，進行了返工，最終延誤了工期，對建設單位造成了100萬的直接經濟損失。那么建設單位可以（）。

    A.向甲企業提出索賠100萬

    B.向乙企業提出索賠100萬

    C.可以向甲企業索賠20萬，再向乙企業索賠80萬

    D.必須按照甲乙分包合同約定的責任范圍來要求索賠

    E.無權向甲施工單位索賠

    【答案】ABC

    【解析】本題考查的是建設工程分包的規定。建設單位有權向任何一方或者雙方共同索取自身的損失。在建設單位要求甲企業索賠全部損失后，甲企業可以按照分包合同再向乙企業追回超過自身責任的損失。