知識(shí)點(diǎn)：轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為的規(guī)定

    【考頻指數(shù)】★★★★

    【考點(diǎn)精講】

    《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行〉》規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：

    （1）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

    （2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

    （3）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的；

    （4）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購(gòu)由其他單位或個(gè)人實(shí)施的；

    （5）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；

    （6）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相地將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的。

    《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，違法分包，是指下列行為：

    1.總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

    2.建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

    3.施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

    4.專(zhuān)業(yè)分包單位將其承包的建設(shè)工程再進(jìn)行專(zhuān)業(yè)分包的。

    【速記點(diǎn)評(píng)】

    1.轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

    2.如施工合同中未說(shuō)明要進(jìn)行專(zhuān)業(yè)分包，那么總包進(jìn)行專(zhuān)業(yè)分包一定要經(jīng)過(guò)建設(shè)單位許可；勞務(wù)分包不需要經(jīng)過(guò)許可。

    3.違法分包和違法轉(zhuǎn)包都是法律所禁止的，行為雙方都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

    【經(jīng)典例題】

    1.《建筑法》及相關(guān)法規(guī)規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包，但下列分包情況中，（）例外。

    A.專(zhuān)業(yè)分包單位將其承包工程中的非關(guān)鍵性工作分包給同等資質(zhì)的單位

    B.勞務(wù)分包單位將其承包的全部施工作業(yè)交由同類(lèi)企業(yè)完成

    C.專(zhuān)業(yè)分包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)分包給了勞務(wù)分包企業(yè)

    D.分包工程的發(fā)包人將所承包的工程肢解后全部發(fā)包給他人

    【答案】C

    【解析】本題考查的是建設(shè)工程分包的規(guī)定。總承包和專(zhuān)業(yè)分包均可以將其承攬工程的勞務(wù)再分包，此分包行為合法。

    2.甲建設(shè)單位發(fā)包某大型工程項(xiàng)目，乙是總承包單位，丙是具有相應(yīng)專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)的施工單位，丁是具有施工勞務(wù)的施工單位，下列關(guān)于項(xiàng)目發(fā)包、分包的說(shuō)法中，正確的有（）。

    A.乙可以將專(zhuān)業(yè)工程分包給丙

    B.丙可以將勞務(wù)作業(yè)分包給丁

    C.乙可以將勞務(wù)作業(yè)分包給丁

    D.甲可以將專(zhuān)業(yè)工程發(fā)包給丙

    E.甲可以將勞務(wù)作業(yè)分包給丁

    【答案】ABC

    【解析】本題考查的是建設(shè)工程分包的規(guī)定。建設(shè)單位不得指定分包單位，也不能與分包單位直接簽訂合同。總包單位可以進(jìn)行分包，如果合同中未載明分包內(nèi)容，那么總包進(jìn)行分包應(yīng)當(dāng)取得建設(shè)單位的許可。

    3.施工總承包單位甲，將地基基礎(chǔ)工程分包給基礎(chǔ)公司乙，雙方的分包合同中約定，在地基基礎(chǔ)工程中，甲單位承擔(dān)20%的責(zé)任，乙單位承擔(dān)80%的責(zé)任。乙施工隊(duì)由于管理不善，工程質(zhì)量不合格，進(jìn)行了返工，最終延誤了工期，對(duì)建設(shè)單位造成了100萬(wàn)的直接經(jīng)濟(jì)損失。那么建設(shè)單位可以（）。

    A.向甲企業(yè)提出索賠100萬(wàn)

    B.向乙企業(yè)提出索賠100萬(wàn)

    C.可以向甲企業(yè)索賠20萬(wàn)，再向乙企業(yè)索賠80萬(wàn)

    D.必須按照甲乙分包合同約定的責(zé)任范圍來(lái)要求索賠

    E.無(wú)權(quán)向甲施工單位索賠

    【答案】ABC

    【解析】本題考查的是建設(shè)工程分包的規(guī)定。建設(shè)單位有權(quán)向任何一方或者雙方共同索取自身的損失。在建設(shè)單位要求甲企業(yè)索賠全部損失后，甲企業(yè)可以按照分包合同再向乙企業(yè)追回超過(guò)自身責(zé)任的損失。