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2013年司法考試卷二全真試題及答案解析

來源:233網校 2013年8月14日
  二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案,多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51-85題,每題2分,共70分
  51 甲市B區凍肉廠被位于A區的市衛生局委托的人員組成的負責B區衛生檢查的衛生檢查隊當場查出5噸不符合衛生質量標準的豬肉,衛生檢查隊便以市衛生局的名義和根據其授權對該廠罰款1萬元。市衛生局知情后,對該凍肉廠作出責令停業1個月的處罰,同時以事實清楚、證據確鑿為由,對凍肉廠要求舉行聽證的請求予以拒絕。凍肉廠不服,欲提起訴訟。則下列說法不正確的有:
  A. 因為有市衛生局的授權,因此可以衛生檢查隊為被告
  B. 市衛生局作出的責令停業的處罰違反一事不再罰原則
  C. 法院可作出撤銷原具體行政行為并責令被告重新作出具體行政行為的判決
  D. 市衛生局拒絕凍肉廠聽證請求的做法是正確的
  參考答案:A,D 系統解析:衛生檢查隊以市衛生局的授權作出的罰款決定,沒有法律、法規的規定,視為委托,因此衛生檢查隊不是獨立的行政主體,不能作為行政訴訟的被告,A項錯誤。
  行政處罰中一事不再罰原則包含兩層含義:(1)當事人實施一個違法行為只觸犯了一個法律規范,行政機關不得給予多次行政處罰;(2)當事人實施一個違法行為同時觸犯了多個法律規范,此時存在多個處罰事由,行政機關不得給予多次同一種類處罰。本題中,凍肉廠只有一個違法行為,只觸犯了一個法律規范,行政機關不得給予多次處罰。故市衛生局作出的責令停業的處罰違反一事不再罰原則。B項正確。
  根據《行政處罰法》第42條的規定:“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前,應當告知當事人有要求舉行聽證的權利;當事人要求聽證的,行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織:(一)當事人要求聽證的,應當在行政機關告知后三Et內提出;(二)行政機關應當在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點;(三)除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外,聽證公開舉行;(四)聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持;當事人認為主持人與本案有直接利害關系的,有權申請回避;(五)當事人可以親自參加聽證,也可以委托一至二人代理;(六)舉行聽證時,調查人員提出當事人違法的事實、證據和行政處罰建議;當事人進行申辯和質證;(七)昕證應當制作筆錄;筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的,依照治安管理處罰條例有關規定執行。”可知D項錯誤。
  《行政訴訟法解釋》第59條規定,根據《行政訴訟法》第54條第2項規定判決撤銷違法的被訴具體行政行為,將會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成損失的,人民法院在判決撤銷的同時,可以判決被告重新作出具體行政行為。本題違反法定程序,應該撤銷原具體行政行為,C項正確。依題意,A、D項當選。
  52 某區人民醫院計劃建設門診大樓,遂向市住房和城鄉建設局申請施工許可。市住房和城鄉建設局經過審查,作出準予施工許可。在該大樓施工過程中,市政府發現該人民醫院尚未辦理該大樓用地的批準手續,欲撤銷市住房和城鄉建設局的施工許可,對此下列說法不正確的有:
  A. 市政府不應撤銷,因為該施工許可是由市住房和城鄉建設局作出的,只能由該住房和城鄉建設局撤銷
  B. 市政府可以撤銷,因為該施工許可是不符合法定建設許可條件的
  C. 市政府不應撤銷,因為撤銷該施工許可對公共利益造成重大損害
  D. 市政府可以撤銷,因為市政府是市住房和城鄉建設局的上級機關,有權撤銷
  參考答案:A,B,D 系統解析:依《行政許可法》第69條的規定:“有下列情形之一的,作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關,根據利害關系人的請求或者依據職權,可以撤銷行政許可:(一)行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的;(二)超越法定職權作出準予行政許可決定的;(三)違反法定程序作出準予行政許可決定的;(四)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的;(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形。被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,應當予以撤銷。依照前兩款的規定撤銷行政許可,可能對公共利益造成重大損害的,不予撤銷。依照本條第一款的規定撤銷行政許可,被許可人的合法權益受到損害的,行政機關應當依法給予賠償。依照本條第二款的規定撤銷行政許可的,被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。”
  本題中,A項不正確,作出許可的市住房和城鄉建設局與作為其上級機關的市政府都有撤銷該許可的權力;C項正確,因為該辦公大樓已經開始施工,一旦撤銷施工許可,將對公共利益造成更大損害;因此B、D項認為市政府可以撤銷該項施工許可是錯誤的。本題A、B、D項當選。
  53 甲(15歲)主動邀約乙(20歲)把鄰居 丙(3歲)綁架,向丙之父索要3萬元贖金。在 得知丙父親報警后甲將丙殺死。對甲行為的認定,下列說法正確的有:
  A. 甲應當對這種行為負刑事責任
  B. 對甲應當以綁架罪定罪處罰
  C. 對甲應當以故意殺人罪定罪處罰
  D. 對甲應當處死刑
  參考答案:A,C 系統解析:根據最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條的規定:已滿14周歲不滿l6周歲的人實施《刑法》第17條第2款規定以外的行為,如果同時觸犯了該款規定的,應依該款規定確定罪名,定罪處罰。具體到本案,已滿14一l6周歲的人對綁 架不負責任,但對故意殺人負責。故AC項正確,B項錯誤。因甲未滿l8周歲,故不適用死刑。D項 錯誤。
  54 下列關于再審的審理程序說法錯誤的有:
  A. 上級人民法院指令下級人民法院再審的,只能指令原審人民法院以外的下級人民法院審理
  B. 再審的裁判都是生效裁判,不能再提起上訴或者抗訴
  C. 檢察院抗訴啟動的再審程序中,需要對被告人采取強制措施的,由人民法院依法決定
  D. 人民法院按照審判監督程序審判的案件,不能停止原裁判的執行
  參考答案:A,B,C,D 系統解析:【答案及解析】 ABCD。本題考查了再審的程序特點。根據《刑事訴訟法》第244條的規定。上級人民法院指令下級人民法院再審的,應當指令原審人民法院以外的下級人民法院審理;由原審人民法院審理更為適宜的,也可以指令原審人民法院審理。可知選項A錯誤。
  根據《刑事訴訟法》第245條的規定,人民法院按照審判監督程序重新審判的案件,由原審人民法院審理的,應當另行組成合議庭進行。如果原來是第一審案件,應當依照第一審程序進行審判,所作的判決、裁定,可以上訴、抗訴;如果原來是第二審案件,或者是上級人民法院提審的案件,應當依照第二審程序進行審判,所作的判決、裁定,是終審的判決、裁定。人民法院開庭審理的再審案件,同級人民檢察院應當派員出席法庭。可知,再審裁判未必是終審裁判.選項B錯誤。根據《刑事訴訟法》第246條的規定,人民法院決定再審的案件,需要對被告人采取強制措施的,由人民法院依法決定;人民檢察院提出抗訴的再審案件,需要對被告人采取強制措施的,由人民檢察院依法決定。人民法院按照審判監督程序審判的案件,可以決定中止原判決、裁定的執行。所以選項CD錯誤。
  55 關于行政許可和行政強制的立法程序,下列說法正確的有:
  A. 起草法律、法規草案,擬設定行政許可和行政強制措施的,起草單位均應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見,并向制定機關說明設定的必要性,以及聽取和采納意見的情況
  B. 行政許可與行政強制措施設定后,設定機關均應當定期進行評價,并及時予以修改或廢止
  C. 行政強制、行政許可的實施機關應當對已設定的行政強制、行政許可的存在必要性定期進行評價,并報告設定機關
  D. 公益律師郝某有權向行政許可和行政強制措施的設定機關、實施機關就其設定、實施提出意見和建議
  參考答案:A,B,D 系統解析:【答案及解析】 ABD。A項對。《行政許可法》第19條規定,起草法律草案、法規草案和省、自治區、直轄市人民政府規章草案,擬設定行政許可的,起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見,并向制定機關說明設定該行政許可的必要性、對經濟和社會可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況。《行政強制法》第l4條規定,起草法律草案、法規草案,擬設定行政強制的,起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見,并向制定機關說明設定該行政強制的必要性、可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況。B項對、C項錯、D項對。《行政許可法》第20條規定,行政許可的設定機關應當定期對其設定的行政許可進行評價;對已設定的行政許可,認為通過本法第l3條所列方式能夠解決的,應當對設定該行政許可的規定及時予以修正或者廢止。 行政許可的實施機關可以對已設定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進行評價,并將意見報告該行政許可的設定機關。公民、怯入或者其他組織可以向行政許可的設定機關和實施機關就行政許可的設定和實施提出意見和建議。《行政強制法》第l5條第l款規定,行政強制的設定機關應當定期對其設定的行政強制進行評價,并對不適當的行政強制及時予以修改或者廢止。行政強制的實施機關可以對已設定的行政強制的實施情況及存在的必要性適時進行評價,并將意見報告該行政強制的設定機關。公民、法人或者其他組織可以向行政強制的設定機關和實施機關就行政強制
  的設定和實施提出意見和建議。有關機關應當認真研究論證,并以適當方式予以反饋。
  56 甲是一起瀆職案件的目擊者。.偵查人員的下列哪些做法符合《刑事訴訟法》規定?
  A. 通知在外地打工的甲在10日內返回戶 籍所在地的住處接受詢問
  B. 通知甲去公安局提供證人證言
  C. 到甲的單位詢問甲
  D. 到甲的住處詢問甲
  參考答案:C,D 系統解析:根據《刑事訴訟法》第122條的規定,偵查人員詢問證人,可以在現場進行,也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點進行,在必要的時候,可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。在現場詢問證人,應當出不工作證件,到證人所在單位、住處或者證人提出的地點詢問證人,應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。詢問證人應當個別進行。證人沒有必須回到戶籍所在地提伊證言的義務,故A項不正確;瀆 職案件的偵查機關為檢察院;所以B項不正確,故本題正確答案為CD。
  57 衛生防疫站對王某經營的餐館進行衛生檢查,發現廚師在操作間未戴帽子,備用餐具有油膩及小飛蟲,當場制作了檢查筆錄。兩天后對王某處以200元罰款。王某不服向法院起訴,衛生防疫站向法院提供了檢查筆錄。下列說法錯誤的有:
  A. 檢查筆錄應至少有2名執法人員的簽名
  B. 檢查筆錄應加蓋衛生防疫站的公章
  C. 檢查筆錄必須有當事人的簽名
  D. 法院對檢查筆錄進行審查時,制作筆錄的執法人員必須出庭
  參考答案:B,C,D 系統解析:題中現場制作的檢查筆錄,即《行政訴訟法》中證據種類之一“現場筆錄”。《最高人民法院關于行政訴訟法證據若干問題的規定》(以下簡稱《行政訴訟證據規定》)第15條規定:“根據行政訴訟法第三十一條第一款第(七)項的規定,被告向人民法院提供的現場筆錄,應當載明時問、地點和事件等內容,并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的,應當注明原因。有其他人在現場的,可由其他人簽名。法律、法規和規章對現場筆錄的制作形式另有規定的,從其規定。”由此可以判斷BC項錯誤。根據《行政處罰法》第37條第1款的規定:“行政機關在調查或者進行檢查時,執法人員不得少于兩人,并應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問,并協助調查或者檢查,不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄。”故A項正確。《行政訴訟證據規定》第44條規定:“有下列情形之一,原告或者第三人可以要求相關行政執法人員作為證人出庭作證:(一)對現場筆錄的合法性或者真實性有異議的;(二)對扣押財產的品種或者數量有異議的;(三)對檢驗的物品取樣或者保管有異議的;(四)對行政執法人員的身份的合法性有異議的;(五)需要出庭作證的其他情形。”故制作筆錄的執法人員出庭是有前提條件的,即原告對筆錄的合法性或真實性有異議,而D項表述絕對化,錯誤。
  58 犯罪中止可以發生在以下哪些情形?
  A. 犯罪的預備階段
  B. 犯罪的實行階段
  C. 犯罪行為尚未實行完畢的情況下
  D. 犯罪行為已經實行完畢的情況下
  參考答案:A,B,C,D 系統解析:【答案及解析】 ABCD。根據《刑法》第24條第l款的規定,犯罪中止可以發生在整個犯罪過程中,犯罪過程指犯罪的預備階段和實行階段,包括犯罪既遂之前的犯罪行為、尚未實行完畢或者行為已經完畢的情形。本題答案為ABCD。
  59 某縣法院在對張某****案進行庭前審 查中,應當將案件退回檢察機關的情形有哪些?
  A. 張某勒死激烈反抗的被害人后實施強 奸行為
  B. 張某在審查起訴期間從看守所逃脫
  C. 檢察機關移送起訴材料未附證據目錄
  D. 檢察機關移送起訴材料欠缺已經委托 辯護人的住址、通訊處
  參考答案:A,B 系統解析:根據《刑事訴訟法解釋》第181條第l款的規定,人民法院對提起公訴的案件審查后,應當按照下列情形分別處理:(1)屬于 告訴才處理的案件,應當退回人民檢察院,并告知被 害人有權提起自訴;(2)不屬于本院管轄或者被告人不在案的,應當退回人民檢察院;(3)不符合前條第 2項至第B項規定之一,需要補充材料的,應當通知人民檢察院在3日內補送;(4)依照《刑事訴訟法》 第195條第3項規定宣告被告人無罪后,人民檢察院根據新的事實、證據重新起訴的,應當依法受理; (5)依照本解釋第242條規定裁定準許撤訴的案件,沒有新的事實、證據,重新起訴的,應當退回人民檢察院;(6)符合《刑事訴訟法》第l5條第2項至第6項規定情形的,應當裁定終止審理或者退回人民檢察院;(7)被告人真實身份不明,但符合刑事訴訟法 第158條第2款規定的,應當依法受理。 本題A選項中張某在****的過程中殺害了被害 人,根據《刑法》規定屬于****罪的加重處罰情節,可能判處無期徒刑或死刑,應該屬于中級人民法院管轄案件的范圍,而題干中說是某縣法院的庭前審查,屬于“不屬于本院管轄”的范疇,故A項當選。B選項屬于“被告人不在案”的情形,當選。而C、D兩項屬于《刑事訴訟法解釋》第l81條第3項情形,只需通知檢察院3日內補送即可。因此,本題答案為AB。
  60 孫某開了一個小超市,為了降低成本,他以低價進了一批明知是假冒注冊商標的商品,銷售得款l0萬元,后來自己直接買來注冊商標的標簽,貼在品質低劣的同類商品上,予以銷售,賣得5萬元。對于孫某的行為,下列說法正確的有:
  A. 孫某的行為構成銷售假冒注冊商標的商品罪
  B. 孫某的行為構成假冒注冊商標罪
  C. 孫某的行為構成銷售偽劣商品罪
  D. 對于孫某的行為,應以銷售假冒注冊商標的商品罪、假冒注冊商標罪、銷售偽劣商品罪數罪并罰
  參考答案:A,B,C 系統解析:A選項:孫某以低價進了一批明知是假冒注冊商標的商品,銷售得款10萬元,構成銷售假冒注冊商標的商品罪。根據《刑法》第214條(銷售明知是假冒注冊商標的商品,銷售金額數額較大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;銷售金額數額巨大的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金)可知A項正確。B 選項:孫某自己直接買來注冊商標的標簽,貼在品質低劣的同類商品上,予以銷售,賣得5萬元。根據《刑法》第213條:“未經注冊商標所有人許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。”第"140條:“生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格產品冒充合格產品,銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的,處二年以上七年以下有期徒刑,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的,處七年以上有期徒刑,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二百萬元以上的,處十五年有期徒刑或者無期徒刑,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。”可知構成銷售假冒注冊商標的商品罪、假冒注冊商標罪、銷售偽劣商品罪,故B、C項正確。但是銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售偽劣商品罪屬于想象競合,所以,D項說法不正確。

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