考試內(nèi)容：共同犯罪與身份 共同犯罪的認(rèn)識錯誤 共同犯罪與犯罪形態(tài)
　　共同犯罪與身份
　　無身份者與有身份者的共同犯罪
　　不具有構(gòu)成身份的人與具有構(gòu)成身份的人共同實施真正身份犯時，構(gòu)成共同犯罪。例如，一般公民不可能單獨犯脫逃罪，但可以教唆、幫助依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃，因而構(gòu)成該罪的共犯。首先，刑法分則所規(guī)定的國家工作人員等特殊主體僅就實行犯而言。至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份。其次，我國刑法有關(guān)共犯人的規(guī)定已經(jīng)指明了這一點。例如，刑法第29條第1款前段的規(guī)定：教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所處的作用處罰。其中的“犯罪”與“共同犯罪”當(dāng)然包括以特殊身份為主體要件的故意犯罪。因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯與被教唆犯就構(gòu)成共同犯罪。根據(jù)刑法第27條第1款的規(guī)定，從犯只能存在于共同犯罪之中。這表明，起幫助作用的人，也與被幫助的人成立共犯。當(dāng)然，幫助犯也可能是脅從犯，但第28條的規(guī)定說明，脅從犯也只存在于共犯之中。這三條足以表達(dá)以下含義：一般主體教唆、幫助特殊主體實施以特殊身份為構(gòu)成要件的犯罪的，以共犯論處。最后，如果認(rèn)為無身份者與有身份者共同故意實施以特殊身份為要件的犯罪時，一概不成立共犯（除有明文規(guī)定的貪污罪之外），刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定幾近一紙廢文，總則也不能起到指導(dǎo)分則的作用。例如，一般公民教唆國家機關(guān)工作人員叛逃的，一般公民教唆、幫助司法工作人員刑訊逼供的，一般公民幫助在押人員脫逃的，一般公民教唆國家工作人員挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告無罪。但這些結(jié)論無論如何不能得到國民的贊同。
　　問題是，在上述情況下，應(yīng)如何確定犯罪的性質(zhì)?根據(jù)刑法理論的通說，應(yīng)當(dāng)按照實行犯的犯罪性質(zhì)決定共同犯罪的性質(zhì)。例如，國家工作人員與一般公民相勾結(jié)，利用國家工作人員職務(wù)上的便利，侵吞公共財物的，國家工作人員為實行犯。所以，對該共同犯罪人應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共犯，對一般公民也應(yīng)以貪污罪論處。
　　具有不同身份的人共同犯罪時，如非國有公司的工作人員甲與國有公司委派到該非國有公司從事公務(wù)的國家工作人員乙共同侵占該非國有公司的財產(chǎn)時，可以將具有低位身份的人視為無身份者，將具有高位身份的人視為有身份者，按照上述法理確定共同犯罪的性質(zhì)。
　　不真正身份犯的共同犯罪
　　不具有加減(從重處罰、從輕或減輕處罰)身份的人與具有加減身份的人共同實施不真正身份犯時，固然構(gòu)成共同犯罪，但刑法關(guān)于刑罰加減的規(guī)定僅適用于具有加減身份的人，而不適用于不具有加減身份的人。例如，刑法第243條第2款規(guī)定，國家機關(guān)工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。非國家機關(guān)工作人員與國家機關(guān)工作人員共同故意實施誣告陷害罪時，構(gòu)成該罪的共犯。對國家機關(guān)工作人員應(yīng)從重處罰，對非國家機關(guān)工作人員則不能適用該規(guī)定從重處罰。
　　事實上，除了身份以外，對其他特定的主觀要素與共同犯罪的關(guān)系，也應(yīng)按上述結(jié)論處理。例如，某種犯罪的成立以行為人主觀上具有特定目的為要件，不具有該特定目的的某甲，明知某乙具有該特定目的，而與之共同故意犯罪的，成立以該特定目的為主觀要素的犯罪的共犯。同理，如果特定目的影響刑罰輕重，則對無特定目的的共犯人適用通常之刑。因此，可以得出如下結(jié)論：凡參與以特定的個人要素為構(gòu)成要件要素之犯罪的人，雖不具有這種要素，仍是共犯。因特定的個人要素致刑罰有輕重時，不具有這種要素的共犯人，仍科處通常刑罰。

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