一、 行政法與行政訴訟法的位置
司法考試的一個基本經驗是,你永遠要根據各門學科在司法考試中所占分值比例安排自己的時間與精力。因此,對行政法與行政訴訟法部分的把握首先需要對其在司法考試中所占的分值比例及其分配有所了解。因為它們大體上反映了司法考試的特點,考試的重點、考點、難點和疑點所在。基于此目的,我們將歷年考試中行政法與行政訴訟法所占分值比例匯總如下:
歷年試題分值表
上面的概括并非十分精確,歸納的標準也因人而異,但大體反映了行政法與行政訴訟法在考試中的基本概況。分析此表反映出以下的特點:
一是《行政訴訟法》、《行政復議法》和《國家賠償法》這三大法律在歷年考試中所占分值奇高,如2001年的36分中有29分,占80%強;2000年的39分中有27分,占70%弱,基本上在70-80%之間。這大概與司法考試偏重于實務有關,當然與此相關的是三大制定法律的存在,因而出題者有所本。這相應也就指示考生應當以這三大法律為主。
二是三大法律中《行政訴訟法》又占絕對高的比值:2001年的36分中有16分,占44%強;2000年的39分中有11分,占28%強;1999年的25分中有11分,占44%,基本上在30-40%之間。行政法與行政訴訟法部分在司法考試中所涉及的單行法律有:《立法法》、《行政處罰法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》和《國家賠償法》,不論其他方面,眾多所涉法律中之所以行政訴訟法一枝獨秀,這大概是因為司法考試以案例分析為主,不論單項選擇題,多項選擇題、任意選擇題,還是案例分析題,大多是以實際案例引發出問題,行政訴訟法所占分值比例高也就不足為奇了。因此,行政訴訟法可以說是司法考試中的“重中之重”。
三是綜合題型開始逐年提高,即所考察的是綜合性知識,有些題目已不僅僅限于單個部門的考察,行政訴訟、行政復議、國家賠償等內容在同一道題中出現的情況增多,這從我們對歷年考試各部分分值統計中的重復計算即可看出。說實在的,有些題真不知道應該算作哪一部門。如果我們放闊視野,這一特點在其他部門法中也是如此,甚至在整個司法考試中亦然。針對這一特點,要求考生在復習時,應當融會貫通,在各部門知識掌握的基礎上做一些綜合性訓練,增強綜合分析的能力。在司法考試的復習中,考生往往注意的是對知識點的把握,這就很容易導致所學知識難以形成一個整體,而是被我們通常所說的知識點所切割。就一般性的知識把握來說,只有當我們找出各知識點之間的邏輯聯系,將所學的知識融會貫通,以致形成一個整體,這時我們才算真正掌握了這門學科。
四是司法考試雖然偏重于實務,但并非不重視理論,只不過它所需要的不是那種教條式的空洞化的理論,而是建立在對法律條文的理性思考基礎上的理論,是法條背后所隱涵的理論,尤其是具有實際應用、操作價值的理論。近年來司法考試中有向理論傾斜的取向。在以往的考試中,多數題目是直接以法條為依據而設計的,而2001年的試題中卻加強了對行政法和行政訴訟法理論的考查。如行政法的案例分析,對此題的回答需要涉及到行政法上的公共職責、“反射性利益”等問題,屬于行政法學研究的前沿問題,具有相當的難度。至于2003年的論述題,則更是考察考生對基本原理的把握。對此如果從行政法角度展開論述題的分析,則可以考慮的是依法行政原則,具體論述則可以從行政的合法性與合理性角度入手。
二、行政法與行政訴訟法的特點
在司法考試中,據考生普遍反映,行政法與行政訴訟法屬于比較難掌握的。究其原因可能有二:一是我們對行政組織以及行政活動的陌生,許多人可能根本沒有接觸過行政機關,對行政活動更是不甚了了。惟其陌生,在解答相關問題時,往往不得要領。二是行政活動有著不同于民事活動的運行邏輯,基于生活的經驗,我們可能形成了民事活動的思維定式,但以之思考行政活動并判斷相關問題,則由于行政活動特有的邏輯,旨趣相異。但任何事情都有規律可以遵循。應對司法考試重要的在于對規律的把握。
對于前者,需要考生多增加對行政組織與行政活動的感性認識。從總體上說,行政法與行政訴訟法部分大致可以分為五個部分:行政主體、行政行為、行政復議、行政訴訟與國家賠償。
與民事活動有所不同的是,行政活動是由一個龐大的組織系統在從事,面對如此復雜的組織系統,經常產生的問題就是要明確其在法律上的地位。行政法學提出行政主體這一概念,以解釋眾多組織機構從事活動這一現象。對于考生來說,重要的是先要對政府機構有所了解,然后運用行政主體理論進行分析。
復雜的機構也就必然產生復雜的行為。行政行為部分的內容很多,但就司法考試而言,所需掌握的東西并不是很多。大多集中于《立法法》、《行政處罰法》和《行政許可法》這三個單行法律之中。作為一種有效的方法,行政行為部分內容的把握應當結合行政訴訟與行政復議這兩項制度。
行政復議與行政訴訟歷來是司法考試中的重點,在歷年司法考試中所占分值比例中具有絕對優勢。因為司法職業每天所面對的就是訴訟案件,只不過對這兩部分的內容,建議考生以行政訴訟為主,以行政復議為輔。因為行政復議與行政訴訟許多內容相同,因此,可以在了解行政訴訟的基礎上,順帶將行政復議的相關內容作了比較,把握行政復議的特殊性即可。當然,國家賠償部分也是非常重要的。對于公民來說,其提起行政訴訟的目的除了免受被訴行政行為的約束外,可能還會涉及到國家賠償。諸如國家賠償構成要件、賠償范圍以及賠償方式的計算標準等,也是經常涉及的內容。
對于理解行政法與行政訴訟法來說,也許最為重要的是,國家活動與民事活動有著不同的邏輯,這是貫穿全部行政活動的一條主線。按照“路徑相關”的原理,它潛在地支配著行政活動的規則。例如,民事權利具有可以自由處分的性質,而行政權力則不能自由處分,因為行政權力是行政職權與行政職責的統一體,做為職權可以行使,但作為職責則必須履行,必須履行則意味著行政機關不能隨意處分自己的職權,否則就是放棄職責。進而言之,由于法定職責的存在,有時行政機關的某些不作為行為導致某種后果發生,雖然我們從表面上可能看不到行為與后果之間的聯系,但在法律上二者之間卻有著“利害關系”或“因果關系”。因此,重要的是考生要從教材或法律規定的內容中去領悟國家行政活動的邏輯,當獲得了這樣一種對國家行政活動邏輯的“悟性”之后,你可能就取得了通往勝利之門的“鑰匙”。
三、如何學好行政法與行政訴訟法
對行政組織的感性認識和對行政活動邏輯的理性把握是學好行政法的關鍵,但它只是前提性條件,不能替代具體學習方法。在對具體內容的把握上,有以下幾點值得考生參考:
“實”是重點。凡是教材、法律規定中具有實用性、應用性的內容是司法考試的重點所在。因為司法考試是職業資格考試。作為一種職業資格,它主要測試的是入門所要具備的基本能力,因此,司法考試的性質決定其偏重于那些具有實際操作價值的內容。例如,行政法概述、行政訴訟概述這兩章,作為編寫教材是不可缺少的,但作為司法考試則是不重要的,因為概述所涉及的是入門所要掌握的基本原理,在法律實務中,它不會成為法官判案的依據,也不會成為律師辯護的理由。相反,作為行政訴訟的受案范圍之類的內容,則幾乎是司法考試必考的內容。因為司法職業每天所面對的是生活中發生的案件,而行政案件所要分析的首要的問題是能否提起行政訴訟。
“新”是考點。司法考試每年都會有所微調。調整無非是考試方法和考試內容兩個方面。去年的司法考試,考試方法上的調整如論述題的增加;考試內容上的調整如證據方面的內容,由于有新的行政訴訟證據規定的出臺,證據方面的考題占了六分。在總分約40分的比例中,6分的分值應該說是占了比較高的比例。今年的司法考試,新的內容增加了行政許可法、行政應急和政府采購法三個部分。尤其是行政許可法,它裹挾了許多新的現代政府的理念,幾乎是必考的內容。需要考生注意。
“特”是題眼。司法考試涉及的內容很多,這恐怕也是司法考試被稱之為“天下第一難考”的重要原因所在。但其所涉及的內容在考試中并不能等量齊觀。有的具有出題價值,有的不具有出題價值。具有出題價值的部分我們可以稱其為“題眼”。就像從事新聞工作的人必須有“新聞眼”一樣,應對司法考試也需要有“題眼”。題眼究竟何在呢?“特”往往是題眼所在,即那些特殊的制度、特殊的規則即是題眼所在。如行政訴訟與民事訴訟相比,行政訴訟特有的規則往往是題眼所在;如行政訴訟與行政復議,行政復議不同于行政訴訟的特殊規則也往往是題眼所在。對于考生來說,應對于此,一個比較有價值的方法是比較,將兩種制度、兩種規則比較著去把握,在比較中你可以找到特殊規則所在,同時也就能夠找到題眼所在。
“本質”是關鍵。司法考試經常出現的題型是這樣的題,它所考的不是你對某項制度或規則是否知道,而考的是你對這項規則或制度的本質的把握。這種題假定你具備這方面的知識,因為司法考試的門檻是大學本科,已具備了相當的基礎知識,所要考的是你對該項知識的運用或把握。這就取決于你對這項知識或規則性質或本質的把握。如我們都知道行政指導行為不可訴,但所謂行政指導行為的關鍵在“不具有強制力”,因為不具有強制力,所以稱為行政指導行為;也因為不具有強制力,所以不可訴。這里的關鍵是具備強制力,而不在于是否行政指導。對于名為行政指導,實為行政強制的行為,仍然可訴。再如行政調解行為不可訴,但調解行為的本質在于建立在自愿基礎,經雙方同意達成協議故此不可訴,對于那些名為調解,但實為強制的行為,仍然是可訴的。由此可以看出,對于本質的把握是關鍵所在。在司法考試中,所謂的干擾項,“迷惑”項,所謂的“陷阱”,實際正是針對此所設立。這就要看考生是否被“迷惑”、“干擾”,是否掉進“陷阱”。而能不被“干擾”、“迷惑”,不致掉進“陷阱”,關鍵在于對制度、規則的本質把握。
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