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司法考試講義:行政法學習方法之經緯論

來源:233網校 2011年1月17日
  我們常用“經緯萬端、變動不居”來闡述行政法的特殊性。“緯”即橫向的一般法、基本法,是抽象的一般規定。“經”是指特別的、一般行政法下的“子法”或“部門法”。《行政許可法》、《行政處罰法》由于其規范的主體是一般意義上的行政機關,因而是抽象的屬于“緯”的范疇。 中最重要的兩個“經”即《治安管理處罰法》和收于商經部分的《稅收征收管理法》。以“經緯論”的觀點來理解與復習行政法的內容,能夠有效地幫助考生理解、解構行政法紛紜復雜現象,破解行政法的玄機!
  其一,應明確作為行政法法源的規范性文件,即體現“經”與“緯”的法律文件有哪些,效力等級如何,沖突時如何選擇適用?
  行政法的淵源、表現形式比刑法、民法的要寬,幾乎涵蓋了我國現行所有規范性文件,主要有以下幾種:
  1.憲法,關于公民基本權利、義務,行政機關的組織、基本工作制度和職權及行政管理活動基本原則的規范屬行政法性質。由于憲法調整內容的特殊性,“經緯論”不涉及憲法的內容。
  2.法律分為基本法律和非基本法律,除了刑事、民事、國家機構和涉外的,其他均為行政性法律。 考試大論壇
  3.行政法規,國務院常務會議審議或總理傳批;約970件,由于國務院無權對刑事、民事基本規范作出調整,因而行政法規均為行政性法規。
  4.地方性法規,四級人大及其常委會,包括31個省(含自治區、直轄市),較大的市包括——27個省會市——18個經國務院批準較大的市:齊齊哈爾、吉林、撫順、鞍山、大連、本溪、唐山、邯鄲、大同、包頭、青島、淄博、洛陽、淮南、無錫、寧波、徐州、蘇州——4四個經濟特區市:深圳、廈門、汕頭、珠海,共160個主體,后三種需經省人大常委會四個月內批準。
  5.規章分為部門規章,制定主體為國務院組成部門和具有行政管理職能的直屬機構(約45個)和地方規章,上述地方性法規制定主體的四級人民政府,共80個主體。
  6.司法解釋,“兩高”在審判與檢察實務中具體應用層面的解釋,在最高院的司法解釋中將自己的效力等級排位在規章前——似乎也有道理,因為最高院的級別高于省部。
  在上述規范性文件體系中,其效力等級及其適用的主要規則有二:一是下位法服從上位法。法律優于法規(含行政法規、地方性法規)、規章(含部門規章、地方規章),故而法律可以廢止現行法規、規章的規定予以統一;也可以給其留下繼續生效的空間,其立法表述就是法律、行政法規、或地方性法規、或規章另有規定的除外(或從其規定)。二是同位法中后法優于前法、特別法優于一般法,如均為法律這一位階,隨著對同一問題認識的深化,后制定的法律應優先于前邊制定的法律而適用!但后法也可以不全部廢止而是保留某些規定繼續生效——一般法中也可以如此,其立法表述也是法律、行政法規、或地方性法規、或規章另有規定的除外(或從其規定)。這些法律適用規則是我們闡述“經緯論”的法理基礎。
  實際上,在整個法律(學)體系中,也存在著一個大“經緯論”:法學基礎理論為“經”,各個部門法,如行政法、刑法、民商法、經濟法、自然資源與環保法、勞動與社會保障法、訴訟仲裁法、軍事法是“緯”!法理與這些若干部門法關系的“經緯論”亦如一般行政法與部門行政法的關系!
  其二,行政法可以分為一般行政法和特別(部門)行政法,與之相應的理論分為行政法學總論和行政法學分論。
  行政法經緯論中“緯”的脈絡主要是指一般行政法或稱公共行政法,即作為司法考試重點的《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》等五大行政法,其主體及其行為的表述是一般意義上的抽象的行政機關;而經緯論中“經”的脈絡則是指特別(部門)行政法,或稱單行法,國務院有40多個管理部門可以說就有40多個特別行政法,如收于司法考試法規匯編中的《治安管理處罰法》、《稅收征收管理法。》,2007年收錄的《義務教育法》,以及《食品安全法》等,其主體及其行為的表述是公安機關、稅務機關、教育行政部門、衛生、農業、質監、工商等。由于實踐中不存在抽象的行政機關,故而在一個具體的行政法案例中一定是一個特定、具體的行政機關!如2003年卷四第7題的案例分析題,即通過考查“經”的專利管理機關的行為而考查了“緯”——行政訴訟的原告資格和起訴期限!
  有的考題僅考公共行政法或一般行政法,考題往往直接源自法條的一般規定,沒有編出一個鮮活的案例,如某企業或自然人及其扣住法條內容的特定的、具有法律意義的行為,如2004年卷二多選第75題:
  關于行政處罰和行政許可行為,下列哪些說法是不正確的?
  A.行政處罰和行政許可的設定機關均應定期對其設定的行政處罰和行政許可進行評價
  B.法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織,可依授權行使行政處罰權和行政許可權
  C.行政機關委托實施行政處罰和行政許可的組織應當是依法成立的管理公共事務的事業組織
  D.行政機關依法舉行聽證的,應當根據聽證筆錄作出行政處罰決定和行政許可決定
  此題雖涉及行政許可法和行政處罰法的諸多考點,但還是只考了“緯”——橫向的一般規定。
  更多表現為案例的考題考查的是“經”與“緯”的結合點,因為實踐中的每個具體行政案件往往是經緯的交叉點。問題表面上看似乎是沖突的,但在基本法的“××除外或從其規定”的表述中實際上已給出了解決的答案!如2004卷二第40題:
  按照律師法規定,申請領取律師執業證書,司法行政機關應當自收到申請之日起30日內作出是否頒發的決定。按照行政許可法的規定,應當自受理行政許可申請之日起20日內作出行政許可決定。2004年7月初,張某向省司法廳申請領取律師執業證書,司法廳的正確作法是?
  A.應當適用律師法,在30日內作出是否頒發的決定
  B.應當適用行政許可法,在20日內作出是否頒發的決定
  C.可以選擇適用律師法或者行政許可法關于期限的規定作出決定
  D.因法律關于期限的規定不一致,報請全國人大常委會裁決后再作決定
  答案為A.因為《行政許可法》第42條最后規定,“法律、法規另有規定的,依照其規定”,這里的《律師法》即為另有規定的“法律”,故而應該適用《律師法》。當然,隨著十屆人大常委會第30次會議2007年10月28日修訂通過,2008年6月1日起施行的《中華人民共和國律師法》(第6條)的生效,A選項的正確性也已進入歷史!新《律師法》也將是否頒發的決定日期改為與行政許可法一樣的20日了!
  “緯”通常是效力等級高而又是后法、大法、基本法,它選擇留給單行法繼續生效的層級是法律,還是也包括行政法規,抑或還包括地方性法規,甚至還包括規章,得具體問題具體分析。只留給法律的就用“法律另有規定的除外(或從其規定)”法規、規章不可以;包括行政法規的就是“法律、行政法規另有規定的除外(或從其規定)”那地方性法規、規章不可以;如果也指地方性法規的就用“法律、法規(含行政法規、地方性法規)另有規定除外(或從其規定),但規章不可以。《行政許可法》涉及此類規定最多,如《行政許可法》第50條第一款關于延續許可的在屆滿30日前提出申請,但法律、法規、規章另有規定的均從其規定。行政法中唯一的均除外的是《行訴法解釋》第39條關于相對人申請行政機關履行法定職責而其不履行期限的規定,原則上應60日,但法律、法規、規章、規范性文件(規定)對履行職責的期限另有規定的,均從其規定(除外)!都不執行橫向的”緯“司法解釋的60日,而執行”經“特別單行法的規定。
  實踐中,不執行“緯”而僅執行“經”的主要涉及訴訟或其他期限、救濟途徑等內容。如《行政訴訟法》第39條規定起訴的一般時效是三個月,但單行法律另有規定的除外!
  僅執行“緯”(統一或廢止“經”)的基礎是下位法服從上位法、同位法后法優于前法。如《行政許可法》第42條第二款規定“統一辦理”“集中辦理、聯合辦理”的期限為45日,沒有給任何層次的單行法留有繼續生效的空間,就一律予以廢止了。
  第三,將一般行政法中涉及的相關內容總結如下,供考生復習時參考掌握。在《行政許可法》中體現“經緯論”的內容最多。
  (一)行政許可法
  其一,不執行“緯”而執行“經”的層次:
  1.法律、行政法規的:第12條適用范圍第(六)項;第28條應由專業技術組織實施;第53條特許的以競爭方式;第54條認可資格、資質的;第57條先占原則;第58條收費。
  2.法律、法規的:第42條的20﹢10的例外;第43條的下級初審,上級決定的20日期限;第70條注銷許可的其他情形。
  3.法律、法規、規章的:第50條第一款關于延續許可的在屆滿30日前提出申請;第80條被許可人的其他違法情形。
  其二,僅執行“緯”(統一或廢止“經”即沒有給單行法繼續生效留下空間)的:
  1. 第32條(四)項的五日告知;
  2. 第42條第二款的45+15的期限無例外;
  3. 第44條的頒發、送達許可證期限:10日;
  4. 第55條第二款的五日內指派兩名工作人員。
  (二)行政處罰法
  1.第7條(七)項法律、行政法規才有權規定其他行政處罰罰則;
  2.第29條追究時效,法律另有規定的除外;
  3.第51條的強制執行權,得依據單行法律的規定拍賣和劃撥。
  (三)行政復議法——均為法律除外
  1.第5條對復議決定可訴,但法律規定終局裁決除外;
  2.第9條申請復議的一般期限為60日,但單行法律規定長的除外;
  3.第21條停止執行的僅法律規定除外(注意比較《行政訴訟法》第44條);
  4.第31條復議期限60日,但單行法律規定少(短)的除外(注意與《行政訴訟法》第38條第一款的區別)。
  5.責令被申請人重作行為的期限:60日;但法律、法規、規章另有規定的除外。
  (四)行政訴訟法
  1.法律規定的:第12條(四)項的終局裁決權;第38條第二款規定的復議機關不作為的起訴期限;第39條規定的直接起訴的期限;涉外行政訴訟適用本法但法律規定的除外。
  2.法律、法規規定的:第11條第二款受案范圍例舉其他權利的(含司法解釋);第37條二款規定復議必經式的;第38條第一款的復議期限(已被《行政復議法》第31條修改);第44條規定的停止執行情形。
  (五)行訴法解釋——第5條解釋了何為“法律”
  第39條是行政法中唯一均除外的規定,即申請行政機關履行保護職責的,行政機關的履行期限一般為60日,但法律、法規、規章、規定另有規定的均除外!
  (六)行訴證據規定
  第10條書證的制作、第15條現場筆錄的制作的,但法律、法規、規章另有規定的從其規定。
  以上地方復習時應予以特別關注并以作練習題來鞏固記憶!

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