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司法考試講義:規定具體許可的問題

來源:233網校 2011年1月11日
  設定權和規定權是兩種不同的立法權。所謂設定權是指法的創制權,是立法機關創制新的行為規范的權力,是從“無”到“有”。規定權是指現有的法的規范具體化的權力,不創制新的行為規范,是從“粗”到“細”。設定權和規定權都屬于廣義的立法權。在我國,立法主體呈多元化,除全國人大及其常委會外,國務院、省級人大及其常委會、較大市的人大及其常委會、國務院部門、省級人民政府、較大市的人民政府等都有一定的立法權。但它們的立法權限不同,立法的目的也不同,有的是創制性的立法,有的是執行性的立法。創制性的立法是立法主體為了填補法律或者法規的空白而進行的立法;執行性的立法是為了執行某個特定的法律或者法規的規定而進行的立法,是對法律或者法規的具體化。根據憲法和立法法的規定,行政法規和規章作為行政機關的立法,它們都需要上位法作為“依據”,是為實施上位法而制定的實施性的規范性文件。地方性法規雖然不需要上位法作為“依據”,只要不與法律、行政法規“相抵觸”就可以,但實踐中地方性法規還是以實施法律、行政法規為主。因此,可以說行政法規、地方性法規和規章主要是為了保證憲法和法律的實施而制定的,從性質上講,主要是執行性的立法。但實際情況是,我國的法制建設起步較晚,任務重,都由全國人大及其常委會立法,一是進展慢,趕不上發展需要;二是有些事情制定法律的時機還不成熟,需要國務院或者地方先行試驗。因此,不同的立法主體都有一定的創制權。在我國,行政法規創制性的立法比較多,地方性法規和規章創制性的立法比較小,尤其是規章,一般都是執行性的立法。第十四條、第十五條規定了行政法規、地方性法規和省級人民政府規章在行政許可立法上的創制性立法權,劃分了行政許可的設定權,本條進一步規定了它們在行政許可立法上的執行性立法權,即規定了行政法規、地方性法規和規章的行政許可規定權。 
  一、行政法規的規定權 
  根據憲法和立法法的規定,行政法規是國務院根據憲法和法律或者法律的授權制定的規范性文件,它的法律位階比較高,既可以設定行政許可,也可以對法律設定的行政許可進行具體化。目前,由于一些領域全國人大及其常委會沒有立法,行政法規進行創設的立法比較多,大量的行政許可是由行政法規設定的,行政法規對法律設定行政許可作出具體規定的比較少。這是由于我國法制建設初期的任務和特點決定的。隨著全國人大及其常委會的立法越來越多,法律的空白越來越少,行政法規的創制性立法空間相對變小。但全國人大及其常委會制定的法律一般比較概括、抽象,對拿不準的東西往往授權行政法規去規定,因此,行政法規對法律作進一步具體化的空間還比較大。所以,本法規定行政法規可以在法律設定的行政許可事項范圍內,對實施該行政許可作出具體規定。行政法規對法律設定的行政許可作具體規定,要注意與其創設性立法的區別,也就是說在對法律規定的行政許可作具體規定時,不能創設新的行政許可。 
  二、地方性法規的規定權 
  地方性法規是省、自治區、直轄市和較大的市的人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的情況下制定的規范性文件,不需要有上位法作為“依據”,有自主立法的性質。但實際情況是,地方法規創設性的立法比較少,實施性的立法比較多。尤其我國各地區經濟發展不平衡,國家在制定法律時,往往規定得比較“粗”,給地方立法留下一定的“空間”,實踐中地方性法規主要以實施法律為主。因此,本法規定地方性法規可以在法律、行政法規規定的行政許可事項范圍內,對實施該行政許可作出具體規定。根據這一規定,地方性法規既可以對法律設定的行政許可作出具體規定,也可以對行政法規設定的行政許可作出具體規定。同樣需要注意的是,地方性法規在對法律、行政法規設定的行政許可作具體化時,不能增設新的行政許可。 
  三、規章的規定權 
  這里的規章包括國務院部門規章和地方人民政府規章。國務院部門規章是根據法律、行政法規制定的規范性文件;地方政府規章是根據法律、行政法規和地方性法規制定的規范性文件。無論是國務院部門還是地方人民政府,其主要職能還是執行法律、法規,進一步落實法律、法規的規定。有時法律、法規制定得比較“粗”,如果不進一步細化,執法人員不好掌握,執行起來可能會亂,因此,需要規章進一步具體化。本法規定規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內,對實施該行政許可作出具體規定,賦予規章行政許可規定權,以保證法律、法規的貫徹實施。 
  這里的“上位法”是指法律效力等級高的法。由于制定機關不同,法的效力等級也不同,在不同的效力等級的法之間,效力等級高的為上位法,效力等級低的為下位法。如在法律與行政法規之間,法律是上位法,行政法規是下位法;在行政法規與地方性法規之間,行政法規是上位法,地方性法規是下位法。對于國務院部門規章來說,法律和行政法規是上位法。對于地方政府規章來說,法律、行政法規、地方性法規都是上位法。 
  本法沒有賦予國務院部門規章的設定權。在審議中有不同意見,有意見的認為,應當給部門規章一定的行政許可設定權,其主要理由是:(1)在我國目前的法律體系中,部門規章與地方政府規章在效力上處于同一位階,在設定行政許可方面應當處于平等的地位,如果給地方政府規章設定權,就應當給部門規章設定權。

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