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司法考試講義:行政許可的性質

來源:233網校 2011年1月11日
  法律上的“許可”從廣義上說,是指權利主體行使權利時,事先必須得到權力主體對其作出準許的決定。行政許可首先體現在立法上設定許可,即規定公民或法人在行使其法定的權利時,哪些事項或行為是要經過有關政府機關的審核、批準,才能允許其作為或不作為的,亦即規定公民和法人行使某項法定的權利,必須具備的法定的資格和條件。第二步才是當事人依法向法定的行政主管機關申請,后者則依法審核申請人是否符合法定的資格與條件及申請程序作出行政決定,即決定是否允許相對人行使相關權利,以從事某種活動、行為或事業。如準許或撤消公民與法人成立企業,經營、生產或銷售,申請注冊商標,申請專利,成立出版社,出版期刊,成立社團,行使集會游行示威權利……等等。 
  如果說,立法上“設定許可”是對公民和社會主體的一種“賦權”行為,那么,行政執法上的“審批”則只是一種行政職責,亦即有關行政機關的法定義務。只要請求事項符合法定資格和條件與申請程序。有關行政主管機關就必須承擔受理申請,并按照法定程序與時限加以審核、批準和答復的義務。否則就是失職,應予行政或司法的救濟或追究。過去一些行政法學教科書和理論文章都籠統地把行政許可界定為“賦權行為”,似乎公民或法人行使某項權利,是由行政審批機關“賦予”的,這是沒有區分立法上設定許可(立法權力)與行政執法上的依法審批(主要是履行行政義務,有的也包含一定的自由裁量權,詳后),二者有性質的區別。這也是有些行政審批機關人員為什么常常以“恩賜”權利的態度對待申請人,為其弄權受賄行為找到了憑借。 
  即使立法上設定許可,也不能簡單地都歸結為“賦權”。因為,一則從根本上說,公民的基本權利或人權,本是人們所固有的,憲法和法律只是予以確認,而非國家立法權所賦予,除非某些派生性的和程序性的權利;何況,有些并未法定的權利,如其他人權與合理的習慣權利、道德權利,是人生而有之的自然權利或社會自發地歷史地形成的權利,為社會所公認,無須法律賦權也應當享有和行使(這屬于“法不禁止即自由”,或可稱自動“許可”,只是未必都受法律保護)。二則,立法上規定“許可”,同立法上確認公民“享有”某些權利是不同的,前者意味著對已予確認的權利“享有者”,規定他在“行使”權利時,應具備的資格與條件,即不是凡享有權利就可以(許可)無條件地行使。如憲法確認公民有集會游行示威的自由,由于考慮到行使這項權利時,可能影響社會秩序和安全,法律又規定了行使這項權利應受的限制條件,并須經公安機關據此審批,才能行使這項權利。因此,立法上的許可,實質上是對行使權利的限制,它包含著不予許可的因素。否則,就不需非經許可才能行使權利。如思想、信仰自由(包括信仰哪個主義或宗教的自由)就無須、也不應經行政機關審批。 
  這里,要明確“許可”在立法上與執法上的區別,還須從法理上對權利內含的三個層次加以分清:即權利的設定;權利者的權利能力;行使權利的資格與條件。立法上設定了公民的權利(如公民有選舉權),并非人人都有行使該項權利的權利能力(如未滿18周歲的、有精神病的人就無此權利能力),也非人人都有資格和條件行使這項權利(如無中華人民共和國國籍的人,或戶口不在本選區的人即無此資格)。這三者都應先由憲法或法律加以設定或限定;行政執法機關則只是對后二者加以審查核實,確定申請人是否具有權利能力和符合法定資格與條件。 
  因此,我建議,以后在立法上稱“許可”(規定行使權利的資格與條件),在行政執法上則稱“審批”(審核、批準),以避免將立法上確認權利或“賦權”的權力行為,同行政執法上承擔審批任務的義務行為相混淆。

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