如果說,立法上“設定許可”是對公民和社會主體的一種“賦權”行為,那么,行政執法上的“審批”則只是一種行政職責,亦即有關行政機關的法定義務。只要請求事項符合法定資格和條件與申請程序。有關行政主管機關就必須承擔受理申請,并按照法定程序與時限加以審核、批準和答復的義務。否則就是失職,應予行政或司法的救濟或追究。過去一些行政法學教科書和理論文章都籠統地把行政許可界定為“賦權行為”,似乎公民或法人行使某項權利,是由行政審批機關“賦予”的,這是沒有區分立法上設定許可(立法權力)與行政執法上的依法審批(主要是履行行政義務,有的也包含一定的自由裁量權,詳后),二者有性質的區別。這也是有些行政審批機關人員為什么常常以“恩賜”權利的態度對待申請人,為其弄權受賄行為找到了憑借。
即使立法上設定許可,也不能簡單地都歸結為“賦權”。因為,一則從根本上說,公民的基本權利或人權,本是人們所固有的,憲法和法律只是予以確認,而非國家立法權所賦予,除非某些派生性的和程序性的權利;何況,有些并未法定的權利,如其他人權與合理的習慣權利、道德權利,是人生而有之的自然權利或社會自發地歷史地形成的權利,為社會所公認,無須法律賦權也應當享有和行使(這屬于“法不禁止即自由”,或可稱自動“許可”,只是未必都受法律保護)。二則,立法上規定“許可”,同立法上確認公民“享有”某些權利是不同的,前者意味著對已予確認的權利“享有者”,規定他在“行使”權利時,應具備的資格與條件,即不是凡享有權利就可以(許可)無條件地行使。如憲法確認公民有集會游行示威的自由,由于考慮到行使這項權利時,可能影響社會秩序和安全,法律又規定了行使這項權利應受的限制條件,并須經公安機關據此審批,才能行使這項權利。因此,立法上的許可,實質上是對行使權利的限制,它包含著不予許可的因素。否則,就不需非經許可才能行使權利。如思想、信仰自由(包括信仰哪個主義或宗教的自由)就無須、也不應經行政機關審批。
這里,要明確“許可”在立法上與執法上的區別,還須從法理上對權利內含的三個層次加以分清:即權利的設定;權利者的權利能力;行使權利的資格與條件。立法上設定了公民的權利(如公民有選舉權),并非人人都有行使該項權利的權利能力(如未滿18周歲的、有精神病的人就無此權利能力),也非人人都有資格和條件行使這項權利(如無中華人民共和國國籍的人,或戶口不在本選區的人即無此資格)。這三者都應先由憲法或法律加以設定或限定;行政執法機關則只是對后二者加以審查核實,確定申請人是否具有權利能力和符合法定資格與條件。
因此,我建議,以后在立法上稱“許可”(規定行使權利的資格與條件),在行政執法上則稱“審批”(審核、批準),以避免將立法上確認權利或“賦權”的權力行為,同行政執法上承擔審批任務的義務行為相混淆。
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