廣義的行政許可,在性質上可以分為“一般許可”與“特許”兩類:
1.一般行政許可——指未予一般地禁止,但在權利行使上卻規定了具體資格與條件的限制,需經指定的行政機關審批的行為。對申請人而言,法定許可是依法可以獲得其享有的法定權利的行使權。對行政機關而言,則是履行其行政管理與服務的義務,通常是依照法律的規定予以受理、核實申請人是否符合法定的資格與條件,決定是否發給許可證(如身份證、選舉證、結婚證、駕駛證、營業執照)。行政執行機關不得另定法外的限制條件,不予許可。行政機關承擔的一般許可的義務中,有時也包含行政權力。這是由于除了核實相對人是否符合法定的資格與條件外,有些事項,由于自然與社會資源的有限性,需要有一定的額度與數量的控制,如企業排污許可證、關系城市環保的總量控制,要求環保部門掌握標準與額度,決定許可的度量。這時行政主管機關就可以依法行使自由裁量權(權力),作出決定。
2.行政特許——通常有兩種性質的特許:一是指對一般人是禁止性的行為,根據國家和人民的利益,對特定人或特定事解除禁令,給予例外的許可。如一般人不得持槍,而特許某些公安人員有此特權。此外,某些本是由國家獨享的權利,為了調動社會的積極因素,而讓予小部分給社會主體經營,給予特許,如礦產的私人開發,煙草的專賣,等等,也屬于特許。另一種特許是指對某些事關國計民生和全社會公共利益的行業,必須由具有高信力的、能為政府和社會公眾所嚴格監控的企業專營,因而由政府給予特定的社會組織專有經營權、專賣權等壟斷性的權利,如鐵路、電力、煤氣、郵政等公益事業由國家專營或政府控制的企業集團經營。 來源:www.examda.com
設定權和規定權是兩種不同的立法權。所謂設定權是指法的創制權,是立法機關創制新的行為規范的權力,是從“無”到“有”。規定權是指現有的法的規范具體化的權力,不創制新的行為規范,是從“粗”到“細”。設定權和規定權都屬于廣義的立法權。在我國,立法主體呈多元化,除全國人大及其常委會外,國務院、省級人大及其常委會、較大市的人大及其常委會、國務院部門、省級人民政府、較大市的人民政府等都有一定的立法權。但它們的立法權限不同,立法的目的也不同,有的是創制性的立法,有的是執行性的立法。創制性的立法是立法主體為了填補法律或者法規的空白而進行的立法;執行性的立法是為了執行某個特定的法律或者法規的規定而進行的立法,是對法律或者法規的具體化。根據憲法和立法法的規定,行政法規和規章作為行政機關的立法,它們都需要上位法作為“依據”,是為實施上位法而制定的實施性的規范性文件。地方性法規雖然不需要上位法作為“依據”,只要不與法律、行政法規“相抵觸”就可以,但實踐中地方性法規還是以實施法律、行政法規為主。因此,可以說行政法規、地方性法規和規章主要是為了保證憲法和法律的實施而制定的,從性質上講,主要是執行性的立法。但實際情況是,我國的法制建設起步較晚,任務重,都由全國人大及其常委會立法,一是進展慢,趕不上發展需要;二是有些事情制定法律的時機還不成熟,需要國務院或者地方先行試驗。因此,不同的立法主體都有一定的創制權。在我國,行政法規創制性的立法比較多,地方性法規和規章創制性的立法比較小,尤其是規章,一般都是執行性的立法。本法第十四條、第十五條規定了行政法規、地方性法規和省級人民政府規章在行政許可立法上的創制性立法權,劃分了行政許可的設定權,本條進一步規定了它們在行政許可立法上的執行性立法權,即規定了行政法規、地方性法規和規章的行政許可規定權。
二、具體許可
(一)行政法規的規定權
根據憲法和立法法的規定,行政法規是國務院根據憲法和法律或者法律的授權制定的規范性文件,它的法律位階比較高,既可以設定行政許可,也可以對法律設定的行政許可進行具體化。目前,由于一些領域全國人大及其常委會沒有立法,行政法規進行創設的立法比較多,大量的行政許可是由行政法規設定的,行政法規對法律設定行政許可作出具體規定的比較少。這是由于我國法制建設初期的任務和特點決定的。隨著全國人大及其常委會的立法越來越多,法律的空白越來越少,行政法規的創制性立法空間相對變小。但全國人大及其常委會制定的法律一般比較概括、抽象,對拿不準的東西往往授權行政法規去規定,因此,行政法規對法律作進一步具體化的空間還比較大。所以,本法規定行政法規可以在法律設定的行政許可事項范圍內,對實施該行政許可作出具體規定。行政法規對法律設定的行政許可作具體規定,要注意與其創設性立法的區別,也就是說在對法律規定的行政許可作具體規定時,不能創設新的行政許可。
(二)地方性法規的規定權
地方性法規是省、自治區、直轄市和較大的市的人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的情況下制定的規范性文件,不需要有上位法作為“依據”,有自主立法的性質。但實際情況是,地方法規創設性的立法比較少,實施性的立法比較多。尤其我國各地區經濟發展不平衡,國家在制定法律時,往往規定得比較“粗”,給地方立法留下一定的“空間”,實踐中地方性法規主要以實施法律為主。因此,本法規定地方性法規可以在法律、行政法規規定的行政許可事項范圍內,對實施該行政許可作出具體規定。根據這一規定,地方性法規既可以對法律設定的行政許可作出具體規定,也可以對行政法規設定的行政許可作出具體規定。同樣需要注意的是,地方性法規在對法律、行政法規設定的行政許可作具體化時,不能增設新的行政許可。
(三)規章的規定權
這里的規章包括國務院部門規章和地方人民政府規章。國務院部門規章是根據法律、行政法規制定的規范性文件;地方政府規章是根據法律、行政法規和地方性法規制定的規范性文件。無論是國務院部門還是地方人民政府,其主要職能還是執行法律、法規,進一步落實法律、法規的規定。有時法律、法規制定得比較“粗”,如果不進一步細化,執法人員不好掌握,執行起來可能會亂,因此,需要規章進一步具體化。本法規定規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內,對實施該行政許可作出具體規定,賦予規章行政許可規定權,以保證法律、法規的貫徹實施。
這里的“上位法”是指法律效力等級高的法。由于制定機關不同,法的效力等級也不同,在不同的效力等級的法之間,效力等級高的為上位法,效力等級低的為下位法。如在法律與行政法規之間,法律是上位法,行政法規是下位法;在行政法規與地方性法規之間,行政法規是上位法,地方性法規是下位法。對于國務院部門規章來說,法律和行政法規是上位法。對于地方政府規章來說,法律、行政法規、地方性法規都是上位法。本法沒有賦予國務院部門規章的設定權。在審議中有不同意見,有意見的認為,應當給部門規章一定的行政許可設定權,其主要理由是:(1)在我國目前的法律體系中,部門規章與地方政府規章在效力上處于同一位階,在設定行政許可方面應當處于平等的地位,如果給地方政府規章設定權,就應當給部門規章設定權。
三、許可法定原則
第一、行政許可制度的設置必須有法律依據。1、依法定事項設定行政許可。法律、行政法規和地方性法規都只能嚴格按照《行政許可法》第十二條所規定的事項設定行政許可,超越法定許可事項范圍設定的行政許可無效;2、依法定權限設定行政許可。對于可以依法設定行政許可的事項,行政許可設定機關必須遵守《立法法》有關行政法規、地方性法規、規章等規范性文件的立法權限,以及《行政許可法》有關行政許可設定權限的相關規定,無權或者越權設定的行政許可無效或者將被有權機關撤銷。《行政許可法》第七十一條規定,違反本法第十七條規定設定的行政許可,有關機關應當責令設定該行政許可的機關改正,或者依法予以撤銷。3、依法定程序設定行政許可。許可法定原則強調不僅實體上要合法,程序上也要合法。行政許可管理機關應該按照什么樣的程序規制行政許可,行政相對人應按照什么程序取得行政許可等問題都需要有法定依據。設定主體違反法定程序設置許可,將被有權機關根據相應法律、法規撤銷。另外許可法定原則還要求行政許可申請人的資格和能力必須符合法定條件,其申請程序必須符合法定要求,申請內容必須符合法律規定及社會公共利益。
第二、行政許可要依法實施。它包括幾個方面:1、依法定權限實施行政許可。行政機關實施行政許可的權限由行政組織法及設定行政許可的相應行政管理法確定,行政機關只能在其法定權限范圍內實施行政許可,否則,即構成越權,越權行為無效。2、依法定條件實施行政許可。行政許可存在的前提是法律的一般禁止,且這些一般禁止的行為都關乎公共利益和秩序,與公民、法人或者其他組織的合法權益息息相關。所以,行政機關只能依法定條件實施行政許可,不能向不具備法定條件的申請人發放許可,也不能向許可申請人要求法定條件以外的條件,否則行政許可即失去了其存在的價值。3、依法定種類實施行政許可。法律已經設定了行政許可的種類,在這方面行政機關沒有自由裁量的余地,只能嚴格按照該種類實施,不能增減。4、依法定方式和程序實施行政許可。程序違法也是違法,《行政許可法》對行政許可程序作了比較詳細、全面的規定,行政機關應當本著服務行政的理念,從充分保護行政相對人利益的角度,遵循這些程序實施行政許可。另外,行政機關實施行政許可應該按照法定方式進行。比如,為了方便行政許可申請人申請,《行政許可法》對集中聯合辦理行政許可的工作方式作出了規定,行政機關就應該盡量遵照執行。
四、設定權制度
行政許可的設定權,是指哪一級國家機關有權設定行政許可、以何種形式設定行政許可、設定行政許可有哪些限制以及設定行政許可需要遵循哪些規則。它屬于立法行為的范疇。這是行政許可法需要解決的又一個重要問題。經過反復研究論證,行政許可法對此從四個方面作了規定:
第一,行政許可的設定主體,就是有權設定行政許可的國家機關。行政許可法規定,全國人大及其常委會,國務院,省、自治區、直轄市人大及其常委會,省、自治區、直轄市人民政府,依照行政許可法規定的權限可以設定行政許可。其他國家機關,包括國務院部門,一律無權設定行政許可。
第二,行政許可的設定形式,就是什么樣的規范性文件才能設定行政許可。行政許可法規定,法律,行政法規,國務院的決定,地方性法規,省、自治區、直轄市人民政府規章,在行政許可法規定的權限范圍內可以設定行政許可;其他規范性文件,包括國務院部門規章,一律不得設定行政許可。
第三,行政許可設定權限。行政許可法對設定行政許可的權限作了三個方面的規定:
一是,凡行政許可法規定可以設定行政許可的事項,法律都可以設定行政許可。
二是,對可以設定行政許可的事項,尚未制定法律的,行政法規可以設定行政許可。必要時,國務院可以通過發布決定的方式設定行政許可,實施后,除臨時性行政許可事項外,應當及時提請全國人大及其常委會制定法律,或者自行制定行政法規。
三是,對于可以設定行政許可的事項,尚未制定法律、行政法規的,地方性法規可以設定行政許可;尚未制定法律、行政法規和地方性法規,因行政管理需要,確需立即實施行政許可的,省、自治區、直轄市人民政府可以設定臨時性的行政許可。臨時性行政許可實施滿一年需要繼續實施的,應當提請本級人大及其常委會制定地方性法規。但是,地方性法規、地方政府規章不得設定應當由國家統一確定的有關公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可,不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可,不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務,不得限制其他地區的商品進入本地區市場。
第四,設定行政許可應當遵循的規則。為了提高設定行政許可的合理性、可行性,行政許可法規定設定行政許可必須遵循下列規則:
一是,設定行政許可,應當明確規定行政許可的實施機關、條件、程序、期限;
二是,起草法律草案、法規草案和省級人民政府規章草案,擬設定行政許可的,起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見,并向制定機關說明設定該行政許可的必要性、對經濟和社會可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況;
三是,行政許可的設定機關應當定期對其設定的行政許可進行評價,對于隨著形勢的發展不再需要實施行政許可的,應當對設定該行政許可的規定及時予以修改或者廢止。實施行政許可的主體。行政許可作為一項重要的行政權力,原則上只能由行政機關實施。因此,行政許可法規定,行政許可由具有行政許可權的行政機關在其法定職權范圍內實施。同時,從我國目前的實際情況出發,行政許可法又作了兩點補充性規定。一是法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織,在法定授權范圍內,以自己的名義實施行政許可;二是行政機關在其職權范圍內,依照法律、法規、規章的規定,可以委托其他行政機關實施行政許可。
另外,為了方便群眾,提高行政效率,根據行政管理體制改革的精神,行政許可法對行政許可的實施體制還作了三個方面的規定:
一是,相對集中行政許可權。就是經國務院批準,省、自治區、直轄市人民政府根據精簡、統一、效能的原則,可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政許可權。
二是,“一個窗口”對外。就是行政許可需要行政機關內設的多個機構辦理的,該行政機關應當確定一個機構統一受理行政許可申請,統一送達行政許可決定。
三是,統一辦理、聯合辦理或者集中辦理。行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實施的,本級人民政府可以確定一個部門受理行政許可申請并轉告有關部門分別提出意見后統一辦理,或者組織關部門聯合辦理、集中辦理。
五、非行政許可審批事項
非行政許可審批事項,實際上是相對于行政許可審批事項來說的。它大多數是行政許可審批事項“派生”出來的,也是作為一項輔助性和替補性及相對監督性的工作來實施的。有些是有法律法規規定的,有些是沒有法律法規規定的。這種情況,由于中國地大物博,特別是地方性法規出臺繁多,行政自由度較大,缺乏應有的或有效的行政監督,導致了行政許可行為的特許性行為比較多,加上《行政許可法》也存在著一定的缺陷,致使非行政許可行為的不斷增多。具體來講,非行政許可審批事項就是指由行政機關及其具有行政執法權的事業單位或其他組織實施的,除依據法律、法規和國務院決定等確定的行政許可事項外的審批事項。
非行政許可審批事項的范圍
非行政許可審批事項的范圍,從泛指上來講,其外延是十分大的,可以包羅萬象,包括社會的方方面面。我們這里要研究和探討的就是在其上述概念內產生的非行政許可行為。由于這類行為是因行政機關及具有行政執法權的事業單位或其它組織實施的,在這一框架下,它是以那些形式出現,我將其稱為范圍,或者講有哪些大致的項目。根據各地的實施經驗和對行政許可法的一些內容的理解,一般來講,非行政許可審批事項主要包括審批、審核、核準、核查、同意、確認、驗證、驗收、年審年檢、備案、登記、會審等等。
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