33.王某承包了20畝魚塘。某日,王某發現魚塘里的魚大量死亡,王某認為魚的死亡是因為附近的騰達化工廠排污引起,遂起訴騰達化工廠請求賠償。騰達化工廠辯稱,根本沒有向王某的魚塘進行排污。關于化工廠是否向魚塘排污的事實舉證責任,下列哪一選項是正確的?
A.根據“誰主張、誰舉證”的原則,應當由主張存在污染事實的王某負舉證責任
B.根據“誰主張、誰舉證”的原則,應當由主張自己沒有排污行為的騰達化工廠負舉證責任
C.根據“舉證責任倒置”的規則,應當由騰達化工廠負舉證責任
D.根據本證與反證的分類,應當由騰達化工廠負舉證責任
答案:A
解析:在環境污染致人損害的案件中,對于免責事由以及行為與損害結果之間不存在因果關系的舉證責任,是由加害人來承擔的,而對于排污的事實和受損的事實,則應該由受害人承擔舉證責任,所以本題正確答案是A.
34.居民甲與金山房地產公司簽訂了購買商品房一套的合同,后因甲未按約定付款。金山公司起訴至法院,要求甲付清房款并承擔違約責任。在訴訟中,甲的妻子乙向法院主張甲患有精神病,沒有辨別行為的能力,要求法院認定購房合同無效。關于本案的說法,下列哪一選項是正確的?
A.法院應當通知甲的妻子作為法定訴訟代理人出庭進行訴訟
B.由乙或金山公司申請對甲進行鑒定,鑒定過程中,訴訟繼續進行
C.法院可以依職權決定對甲進行鑒定
D.乙或金山公司可以向法院申請認定甲為無民事行為能力人,法院應裁定訴訟中止
答案: D
解析:《民訴意見》第193條規定,在訴訟中,當事人的利害關系人提出該當事人患有精神病,要求宣告該當事人無民事行為能力或限制民事行為能力的,應由利害關系人向人民法院提出申請,由受訴人民法院按照特別程序立案審理,原訴訟中止。所以本題正確答案是D.
35.趙某與黃某因某項財產所有權發生爭議,趙某向法院提起訴訟,經一、二審法院審理后,判決該項財產屬趙某所有。此后,陳某得知此事,向二審法院反映其是該財產的共同所有人,并提供了相關證據。二審法院經審查,決定對此案進行再審。關于此案的說法,下列哪一選項是正確的?
A.陳某不是本案一、二審當事人,不能參加再審程序
B.二審法院可以直接通知陳某參加再審程序,并根據自愿原則進行調解,調解不成的,告知陳某另行起訴
C.二審法院可以直接通知陳某參加再審程序,并根據自愿原則進行調解,調解不成的,裁定撤銷一、二審判決,發回原審法院重審
D.二審法院只能裁定撤銷一、二審判決,發回原審法院重審
答案:C
解析:《民事訴訟法意見》第211條規定,依照審判監督程序再審的案件,人民法院發現原一、二審判決遺漏了應當參加的當事人的,可以根據當事人自愿的原則予以調解,調解不成的,裁定撤銷一、二審判決,發回原審人民法院重審。因此,本題的正確答案是C.
36.甲公司與乙公司因合同糾紛向A市B區法院起訴,乙公司應訴。經開庭審理,法院判決甲公司勝訴。乙公司不服B區法院的一審判決,以雙方簽訂了仲裁協議為由向A市中級法院提起上訴,要求據此撤銷一審判決,駁回甲公司的起訴。A市中級法院應當如何處理?
A.裁定撤銷一審判決,駁回甲公司的起訴
B.應當首先審查仲裁協議是否有效,如果有效,則裁定撤銷一審判決,駁回甲公司的起訴
C.應當裁定撤銷一審判決,發回原審法院重審
D.應當裁定駁回乙公司的上訴,維持原判決
答案: D
解析:《民訴意見》第148條規定,當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議,人民法院受理后,對方當事人又應訴答辯的,視為該人民法院有管轄權。《仲裁法》第26條 當事人達成仲裁協議,一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議,人民法院受理后,另一方在首次開庭前提交仲裁協議的,人民法院應當駁回起訴,但仲裁協議無效的除外;另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的,視為放棄仲裁協議,人民法院應當繼續審理。由此本題正確答案是D.
37.張某因孫某欠款不還向法院起訴。在案件審理中,孫某因盜竊被刑事拘留。關于本案,下列哪一選項是正確的?
A.法院應當裁定中止訴訟,待對孫某的刑事審判結束后再恢復訴訟程序
B.法院應當裁定終結訴訟,并告知張某提起刑事附帶民事訴訟
C.法院應當繼續審理此案
D.法院應當將此案與孫某盜竊案合并審理
答案: C
解析:本題中,張某和孫某之間的欠款糾紛與孫某因盜竊被拘留沒有關系,所以二者分別審理,本題正確答案是C.
38.甲向法院起訴,要求判決乙返還借款本金2萬元。在案件審理中,借款事實得以認定,同時,法院還查明乙逾期履行還款義務近一年,法院遂根據銀行同期定期存款利息,判決乙還甲借款本金2萬元,利息520元。關于法院對該案判決的評論,下列哪一選項是正確的?
A.該判決符合法律規定,實事求是,全面保護了權利人的合法權益
B.該判決不符合法律規定,違反了民事訴訟的處分原則
C.該判決不符合法律規定,違反了民事訴訟的辯論原則
D.該判決不符合法律規定,違反了民事訴訟的平等原則
答案: B
解析:《民事訴訟法》第13條規定,當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。即,人民法院只能就當事人請求裁判的事項進行裁判,對于當事人沒有請求的事項,不能作出裁判,這是司法被動性、當事人處分權的體現。本題中,法院就當事人未提出的事項——利息問題進行裁判,實際上是違反了民事訴訟的處分原則,正確答案是B.
39.南沙公司與北極公司因購銷合同發生爭議,南沙公司向仲裁委員會申請仲裁,在仲裁中雙方達成和解協議,南沙公司向仲裁庭申請撤回仲裁申請。之后,北極公司拒不履行和解協議。下列哪一選項是正確的?
A.南沙公司可以根據原仲裁協議申請仲裁
B.南沙公司應與北極公司重新達成仲裁協議后,才可以申請仲裁
C.南沙公司可以直接向法院起訴
D.仲裁庭可以裁定恢復仲裁程序
答案:A
解析:《仲裁法》第49條規定,當事人申請仲裁后,可以自行和解。達成和解協議的,可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書,也可以撤回仲裁申請。第50條規定,當事人達成和解協議,撤回仲裁申請后反悔的,可以根據仲裁協議申請仲裁。由此本題正確答案是A.
40.法院對于訴訟中有關情況的處理,下列哪一做法是正確的?
A.楊某與趙某損害賠償一案,楊某在去往法院開庭的路上,突遇車禍,被送至醫院急救。法院遂決定中止訴訟
B.毛某與安某專利侵權糾紛一案,法庭審理過程中,發現需要重新進行鑒定,法院裁定延期審理
C.甲公司訴乙公司合同糾紛一案,審理過程中,甲公司與其他公司合并,法院裁定訴訟終結
D.丙公司訴丁公司租賃糾紛一案,法院審理中,發現本案必須以另一案的審理結果為依據,而該案又尚未審結,遂裁定訴訟中止
答案: D
解析:根據《民訴》第140條,訴訟中止,應該是用“裁定”,而不是“決定”,所以A錯誤。根據《民訴》第132條,B的確應該延期審理,但是法院應該用“決定”延期審理,而不是“裁定”延期審理,B錯誤;對于合并問題,《民訴意見》第50條規定,企業法人合并的,因合并前的民事活動發生的糾紛,以合并后的企業為當事人,因此C是錯誤的;D是正確的,當選。
41.某仲裁委員會對甲公司與乙公司之間的買賣合同一案作出裁決后,發現該裁決存在超裁情形,甲公司與乙公司均對裁決持有異議。關于此仲裁裁決,下列哪一選項是正確的?
A.該仲裁委員會可以直接變更已生效的裁決,重新作出新的裁決
B.甲公司或乙公司可以請求該仲裁委員會重新作出仲裁裁決
C.該仲裁委員會申請法院撤銷此仲裁裁決
D.甲公司或乙公司可以請求法院撤銷此仲裁裁決
答案: D
解析:《仲裁法》第58條規定,當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的,可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決:……(二)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的……人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的,應當裁定撤銷。由此,本題正確答案是D.
42.張某將鄰居李某和李某的父親打傷,李某以張某為被告向法院提起訴訟。在法院受理該案時,李某的父親也向法院起訴,對張某提出索賠請求。法院受理了李某父親的起訴,在征得當事人同意的情況下決定將上述兩案并案審理。在本案中,李某的父親居于什么訴訟地位?
A.必要共同訴訟的共同原告
B.有獨立請求權的第三人
C.普通共同訴訟的共同原告
D.無獨立請求權的第三人
答案: D
解析:本題中可以通過兩種方式來確定答案。第一,張某對李某及其父親的人身侵害不是同一個訴訟標的,雖然侵權主體都是一樣的,但是被害人是不同的,實際上客體是兩個行為,因此訴訟標的屬于同一種類,只能是普通的共同訴訟;第二,題干中已經明確“法院在征得當事人的同意的情況下決定將上述兩案合并審理”,因此一定是普通共同訴訟,因為必要的共同訴訟不需要經過當事人同意合并審理,法院就可以自行合并審理。因此本題正確答案是C.
43.甲公司以乙公司為被告向法院提起訴訟,要求乙公司支付拖欠的貨款100萬元。在訴訟中,甲公司申請對乙公司一處價值90萬元的房產采取保全措施,并提供擔保。一審法院在作出財產保全裁定之后發現,乙公司在向丙銀行貸款100萬時已將該房產和一輛小轎車抵押給丙銀行。關于本案,下列哪一說法是正確的?
A.一審法院不能對該房產采取保全措施,因為該房產已抵押給丙銀行
B.一審法院可以對該房產采取保全措施,但是需要征得丙銀行的同意
C.一審法院可以對該房產采取保全措施,但是丙銀行仍然享有優先受償權
D.一審法院可以對該房產采取保全措施,同時丙銀行的優先受償權喪失
答案: C
解析:《民訴意見》第一百零二條規定,人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施,但抵押權人、留置權人有優先受償權。由此本題答案是C.
44.關于當事人適格的表述,下列哪一選項是錯誤的?
A.當事人訴訟權利能力是作為抽象的訴訟當事人的資格,它與具體的訴訟沒有直接的聯系;當事人適格是作為具體的訴訟當事人資格,是針對具體的訴訟而言的
B.一般來講,應當以當事人是否是所爭議的民事法律關系的主體,作為判斷當事人適格標準,但在某些例外情況下,非民事法律關系或民事權利主體,也可以作為適格當事人
C.清算組織、遺產管理人、遺囑執行人是適格的當事人,原因在于根據權利主體意思或法律規定對他人的民事法律關系享有管理權
D.檢察院就生效民事判決提起抗訴,抗訴的檢察院是適格的當事人
答案: D
解析:民事訴訟中的當事人包括原告、被告、共同訴訟人和第三人。其中不包括檢察院等國家機關,因此本題錯誤的是D,當選。
45.關于證人的表述,下列哪一選項是正確的?
A.王某是未成年人,因此,王某沒有證人資格,不能作為證人
B.原告如果要在訴訟中申請證人出庭作證,應當在舉證期限屆滿前提出,并經法院許可
C.甲公司的訴訟代理人乙律師是目擊案件情況發生的人,對方當事人丙可以向法院申請乙作為證人出庭作證,如法院準許,則乙不得再作為甲公司的訴訟代理人
D.李某在法庭上宣讀未到庭的證人的書面證言,該書面證言能夠代替證人出庭作證
答案: C
解析:《民訴》第七十條規定,凡是知道案件情況的單位和個人,都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的,經人民法院許可,可以提交書面證言。不能正確表達意志的人,不能作證。由此A、D是錯誤的;《證據規定》第五十四條 當事人申請證人出庭作證,應當在舉證期限屆滿十日前提出,并經人民法院許可。由此,B是錯誤的,不當選;本題正確答案是C,這是因為證人的身份和其他訴訟法律關系主體的身份發生沖突的時候,證人身份優先。
46.甲與乙因借款合同發生糾紛,甲向某區法院提起訴訟,法院受理案件后,準備適用普通程序進行審理。甲為了能夠盡快結案,建議法院適用簡易程序對案件進行審理,乙也同意適用簡易程序。下列哪一選項是正確的?
A.普通程序審理的案件不能適用簡易程序,因此,法院不可同意適用簡易程序
B.法院有權將普通程序審理轉為簡易程序,因此,甲、乙的意見無意義
C.甲、乙可以自愿協商選擇適用簡易程序,無須經法院同意
D.甲、乙有權自愿選擇適用簡易程序,但須經法院同意
答案: D
解析:《簡易程序規定》第2條規定,基層人民法院適用第一審普通程序審理的民事案件,當事人各方自愿選擇適用簡易程序,經人民法院審查同意的,可以適用簡易程序進行審理。本題中,因為法院只是準備適用普通程序,而不是已經適用了普通程序,所以當事人仍然可以協商選擇簡易程序,但是要由法院審查同意,本題正確答案是D.
47.甲訴乙侵權賠償一案,經A市B區法院一審、A市中級法院二審,判決乙賠償甲損失。乙拒不履行生效判決所確定的義務,甲向B區法院申請強制執行,B區法院受理后委托乙的財產所在地C市D區法院執行,在執行中,案外人丙向D區法院提出執行異議。對于丙的執行異議,D區法院應當采取下列哪種處理方式?
A.應當對異議進行審查,異議不成立的,應當裁定駁回;異議成立的,應當裁定中止執行,并函告B區法院
B.應當函告B區法院,由B區法院作出處理
C.應當報請C市中級法院處理
D.應當報請A市中級法院處理
答案:B
解析:《民訴意見》第二百六十四條規定,委托執行中,案外人對執行標的提出異議的,受委托人民法院應當函告委托人民法院,由委托人民法院通知駁回或者作出中止執行的裁定,在此期間,暫緩執行。由此本題正確答案是B.
48.A廠生產的一批醬油由于香精投放過多,對人體有損害。報紙披露此消息后,購買過該批醬油的消費者紛紛起訴A廠,要求賠償損失。甲和乙被推選為訴訟代表人參加訴訟。下列哪一選項是正確的?
A.甲和乙因故不能參加訴訟,法院可以指定另一名當事人為訴訟代表人代表當事人進行訴訟
B.甲因病不能參加訴訟,可以委托一至兩人作為訴訟代理人,而無需征得被代表的當事人的同意
C.甲和乙可以自行決定變更訴訟請求,但事后應當及時告知其他當事人
D.甲和乙經超過半數原告方當事人同意,可以和A廠簽訂和解協議
答案:B
解析:A項的說法沒有法律依據,因此錯誤不選;《民訴意見》第六十二條規定,民事訴訟法第五十四條和第五十五條規定的代表人為二至五人,每位代表人可以委托一至二人作為訴訟代理人。由此B答案是正確的。《民事訴訟法》第五十四條規定,當事人一方人數眾多的共同訴訟,可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力,但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求,進行和解,必須經被代表的當事人同意。因此,CD項錯誤,不選。
49.甲公司向乙公司購買了5萬元的蘋果,甲公司以乙公司提供的蘋果不符合約定為由拒絕付款。為此,乙公司向法院申請支付令,要求甲公司支付貨款。在支付令異議期間,甲公司既不提出異議又不履行義務,而是向另一法院提起訴訟,要求退貨。下列說法中哪一項是正確的?
A.甲公司的起訴行為使支付令失去效力
B.甲公司的起訴行為不能阻止支付令的效力
C.甲公司的起訴行為產生債務人異議的法律后果
D.甲公司起訴后,受理支付令申請的法院應裁定終結督促程序
答案:B
解析:《民訴意見》第223條規定,債務人在收到支付令后,不在法定期間提出書面異議,而向其他人民法院起訴的,不影響支付令的效力。因此,本題的正確答案是B.
50.關于涉外民事訴訟及仲裁中相關問題的說法,下列哪一選項是錯誤的?
A.涉外民事訴訟的財產保全,只能依申請開始,法院不能依職權進行
B.涉外財產保全中的訴前財產保全,法院可以責令申請人提供擔保
C.涉外仲裁裁決在外國的承認與執行,只能由當事人向有關外國法院申請
D.涉外民事判決的承認與執行,既可以由當事人向有管轄權的外國法院申請,也可以由人民法院請求外國法院承認與執行
答案:B
解析:《民事訴訟法》第249條規定,當事人依照本法第九十二條的規定可以向人民法院申請財產保全。利害關系人依照本法第九十三條的規定可以在起訴前向人民法院申請財產保全。由此,A本身的說法是正確的,不符合題意,不選;第250條規定,人民法院裁定準許訴前財產保全后,申請人應當在三十日內提起訴訟。逾期不起訴的,人民法院應當解除財產保全。這里并沒有規定法院可以責令申請人提供擔保,由此,B的說法錯誤,符合本題題意,當選。第264條第2款規定,中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決,當事人請求執行的,如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。由此,C的說法本身是正確的,不符合本題題意,不當選;第264條第1款規定,人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定,如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,當事人請求執行的,可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行,也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求外國法院承認和執行。由此,D的說法本身是正確的,不符合本題的題意,不當選。本題正確答案是B.
(2008年·四川)
33. 1997年6月,劉某與張某離婚,法院判決2歲的兒子由劉某撫養,張某每月給付200元撫養費。2005年8月,劉某覺得每月200元的撫養費根本無法維持兒子的基本生活與學習,在與張某協商無果的情況下,劉某應當通過怎樣的程序加以解決?
A.可以向法院申請再審,要求增加撫養費
B.可以向法院起訴,要求增加撫養費
C.可以向仲裁委員會申請仲裁,要求增加撫養費
D.可以向民政部門申請裁決,要求增加撫養費
答案:B
解析:《婚姻法》第37條規定,離婚后,一方撫養的子女,另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部,負擔費用的多少和期限的長短,由雙方協議;協議不成時,由人民法院判決。關于子女生活費和教育費的協議或判決,不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求。故A項說法錯誤,B項說法正確。
《仲裁法》第3條規定,婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛不能仲裁。故C項說法錯誤。
民政部門并沒有對此類案件的裁決權,D項說法錯誤。
本題的正確答案為B.
34. 某仲裁委員會仲裁某一合同爭議案件時,根據甲、乙雙方當事人的意愿首先進行了調解并達成調解協議,甲方愿意賠償乙方經濟損失1萬元,仲裁庭根據調解協議制作了裁決書。根據上述情況,下列哪一選項是正確的?
A.仲裁庭制作完成裁決書后該裁決書即發生法律效力
B.裁決書需經雙方當事人簽收后才發生法律效力
C.甲方在簽收裁決書前反悔的,仲裁庭應當依法重新作出裁決
D.甲方在簽收裁決書后反悔的,可以以裁決書是根據調解協議的內容制作為由向法院申請撤銷該裁決
答案:A
解析:《仲裁法》第51條規定,仲裁庭在作出裁決前,可以先行調解。當事人自愿調解的,仲裁庭應當調解。調解不成的,應當及時作出裁決。調解達成協議的,仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。第57條規定,裁決書自作出之日起發生法律效力。故A項說法正確,B、C兩項說法錯誤。
《仲裁法》第58條規定,當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的,可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決:(一)沒有仲裁協議的;(二)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的;(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(四)裁決所根據的證據是偽造的;(五)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的;(六)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄,徇私舞弊,枉法裁決行為的。人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的,應當裁定撤銷。人民法院認定該裁決違背社會公共利益的,應當裁定撤銷。從以上規定可知甲方以裁決書是根據調解協議的內容制作為由申請撤銷并不屬于申請撤銷裁決的法定情形,故D項說法錯誤。
本題的正確答案是A.
35. 關于反訴,下列哪一選項是正確的?
A.甲訴乙侵權糾紛一案,乙提出反訴后,甲自覺理虧而撤回了本訴,法院則應當將反訴終結審理
B.某法院對自己作出的某案件的二審判決進行再審時,被告提出反訴,法院對此應當進行調解,調解不成的,告知另行起訴
C.丙訴丁交付貨物,丁聘請了律師,并出具了僅寫明“全權委托”字樣的授權委托書,庭審中丁的律師可以代替丁提出反訴
D.戊訴己借款糾紛案,己在庭審中對戊提出人身損害賠償的反請求,法院對此應當進行調解,調解不成的,告知另行起訴
答案:B
解析:反訴是指在訴訟程序進行中,本訴的被告針對本訴原告向法院提出的獨立的反請求。本訴和反訴雖然有牽連關系,但是二者屬于兩個獨立的訴。反訴提出后,即使本訴的訴訟請求被放棄或者撤回,也不影響反訴的存在,法院仍然要對反訴進行審理并作出裁判,故A項說法錯誤。
《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第184條規定,在第二審程序中,原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的,第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解,調解不成的,告知當事人另行起訴。本題B項中“法院對自己作出的某案件的二審判決進行再審”應當適用第二審程序,根據上述法律規定,B項說法正確。
《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第69條規定,當事人向人民法院提交的授權委托書,應在開庭審理前送交人民法院。授權委托書寫“全權代理”而無具體授權的,訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴。故C項說法錯誤。
反訴必須與本訴之間存在牽連關系,即存在法律上或者事實上的聯系。D項中戊對己提出的是借款糾紛方面的請求,而己對戊提出的是關于人身損害賠償方面的請求,二者不論從法律上還是事實上都沒有聯系,所以己不能因此提起反訴,法院應當告知己提起新的訴訟,更談不上調解,故D項說法錯誤。
綜上,本題的正確答案為B.
36. 關于民事訴訟的基本原則,下列哪一選項是正確的?
A.當事人訴訟權利平等原則意味著當事人擁有相同的訴訟權利
B.處分原則意味著法院無權干涉當事人訴訟權利的行使
C.原告提起訴訟與被告進行答辯是辯論原則的表現
D.調解原則適用于民事審判程序和民事執行程序
答案:C
解析:當事人訴訟權利平等原則是指雙方當事人的訴訟地位平等;雙方當事人有平等地行使訴訟權利的手段,同時,人民法院平等地保障雙方當事人行使訴訟權利;對當事人在適用法律上一律平等。訴訟權利平等并不意味著雙方當事人的訴訟權利相同,故A項說法錯誤。
處分原則是指民事訴訟當事人有權在法律規定的范圍內,處分自己的民事權利和訴訟權利。這里強調“法律規定的范圍內”,意味著當事人行使處分權并不是完全沒有限制的,需要在法律規定的范圍內進行,因此選項B說法錯誤。
辯論原則是指訴訟當事人有權對爭議的問題進行辯論,具體是指在人民法院主持下,當事人有權就案件事實和爭議問題,各自陳述自己的主張和根據,互相進行反駁和答辯,以維持自己的合法權益。原告起訴和被告答辯都是辯論原則的體現,故C項說法正確。
調解原則是指人民法院在審理民事案件的時候,可以根據自愿和合法的原則進行調解。也就是說調解原則只適用于審判程序中,并不包括執行程序,故D項說法錯誤。
綜上,本題的正確答案為C.
37. 甲公司因與乙公司合同糾紛起訴至法院,乙公司提出的管轄權異議被一審法院裁定駁回,乙公司不服提起上訴。在二審法院對此進行審理期間,甲公司向一審法院提出撤回起訴的申請。根據法律規定,下列哪一選項是正確的?
A.應由一審法院裁定準予撤訴
B.應由二審法院裁定準予撤訴
C.應由二審法院先對被告乙關于駁回管轄權異議裁定的上訴作出裁定后,再由一審法院根據二審法院的裁定作出相應處理
D.若二審法院查明一審法院無管轄權,應直接裁定將案件移送到有管轄權的法院
答案:C
解析:人民法院受理案件后,當事人對管轄權有異議的,應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議,應當審查。異議成立的,裁定將案件移送有管轄權的人民法院;異議不成立的,裁定駁回。管轄權異議提出后,人民法院對管轄權異議成立與否的裁定生效前,有權管轄的法院尚未確定,最終未必由受訴法院進行管轄審理,因此受訴法院的審理權是待定的。而裁定準許撤訴與否,是審理權的一部分,當然受訴法院暫時無權對原告的撤訴申請作出準許與否的裁定,只有等二審法院先對被告的上訴作出裁定后,一審法院再根據裁定做出處理。本題的正確答案為C.
38.甲、乙、丙三人合伙經營一小食品店,并依法登記取得了字號。因該合伙組織分別與A、B、C三公司糾紛的訴訟全部敗訴而進入到執行程序。在執行中,該合伙組織的財產不足以清償A、B、C三公司的債務。對此,法院應當如何處理?
A.裁定追加甲、乙、丙為被執行人
B.就合伙組織的財產依A、B、C三公司申請執行的先后順序進行清償
C.應當按A、B、C三公司的債權比例進行清償
D.應當告知A、B、C三公司申請該合伙組織破產,按破產程序清償
答案:A
解析:《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第77條規定,被執行人為個人合伙組織或合伙型聯營企業,無能力履行生效法律文書確定的義務的,人民法院可以裁定追加該合伙組織的合伙人或參加該聯營企業的法人為被執行人。故本題的正確答案為A.
39. 下列哪一類案件可以由被告住所地法院管轄?
A.專利侵權案件
B.海難救助費用案件
C.共同海損案件
D.遺產繼承案件
答案:A
解析:《民事訴訟法》第22條規定,對公民提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經常居住地不一致的,由經常居住地人民法院管轄。因此,只要法律沒有特殊規定,對于一般案件都適用被告住所地法院管轄。
《民事訴訟法》第32條規定,因海難救助費用提起的訴訟,由救助地或者被救助船舶最先到達地人民法院管轄。第33條規定,因共同海損提起的訴訟,由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。第34條第(三)項規定,因繼承遺產糾紛提起的訴訟,由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。因此,B、C兩項屬于特殊地域管轄,D項屬于專屬管轄,三者都不屬于一般地域管轄的案件。
本題的正確答案為A.
40. 田某和陳某合伙經營一打印社,由甲公司負責供應耗材。田某發現甲公司送的一批貨質量存在問題,經協商無果,田某向法院提起訴訟,要求甲公司接受退貨并承擔違約責任。案件受理后,陳某得知此事,也向該法院提起訴訟,要求甲公司賠償損失。關于本案,下列哪一選項是正確的?
A.本案屬于訴的客體合并,法院應當合并審理
B.法院應當受理陳某提起之訴,并作為另案處理
C.法院應當裁定駁回田某提起之訴,告知田某與陳某共同提起訴訟
D.法院應當裁定不予受理陳某提起之訴,但應追加陳某為共同原告
答案:D
解析:《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第47條規定,個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。第57條規定,必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的,人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十九條的規定,通知其參加;當事人也可以向人民法院申請追加。本題中,田某和陳某合伙經營打印社,屬于合伙關系,二人應該作為共同訴訟人參加訴訟,且該共同訴訟是必要共同訴訟,故法院應當追加陳某為共同原告,故本題的正確答案為D.
41.甲對乙提起的返還借款的訴訟,就乙向甲借款事實的證明,根據民事訴訟理論,下列哪一選項屬于直接證據?
A.甲向法院提交的乙向其借款時出具的借據的復印件
B.甲向法院提交的其向乙的銀行卡轉款的銀行憑條
C.甲的朋友丙向法院提供的曾聽甲說乙要向甲借錢的證詞
D.甲的同事丁向法院提供的曾見到甲交給過乙錢的證詞
答案:A
解析:直接證據是指能夠單獨、直接證明案件主要事實的證據。A項中“借據的復印件”,雖然其證明力比原件的證明力小一些,但是其能單獨、直接證明借款事實,因此屬于直接證據。B項中的“銀行卡轉款憑條”、C項中的“曾經聽說的證人證言”、D項中的“曾見到甲交給過乙錢的證詞”都不足以證明乙向甲借錢的事實,因此不是直接證據,而屬于間接證據,故本題的正確答案是A.
42. 甲有兩個兒子乙和丙,甲死之后遺有房屋6間。乙乘丙外出之機,將房屋全部賣給丁,后因支付價款發生糾紛,乙將丁訴至法院。在訴訟過程中,丙知道了這一情況,要求參加訴訟。丙在訴訟中的地位是什么?
A.必要的共同原告
B.普通的共同原告
C.有獨立請求權的第三人
D.無獨立請求權的第三人
答案:C
解析:有獨立請求權的第三人是指對原告和被告爭議的訴訟標的有獨立的請求權,而參加訴訟的人。其應該符合如下條件:第一,對本訴中的原告和被告爭議的訴訟標的,主張獨立的請求權;第二,所參加的訴訟正在進行中;第三,以起訴的方式參加。本題中,乙和丙同為所繼承房屋的共同共有人,乙擅自處分共有房屋,侵犯了丙對房屋的所有權,所以丙在乙、丁的房屋買賣糾紛的訴訟中享有獨立的請求權,故丙屬于有獨立請求權的第三人。本題正確答案是C.
43. 甲公司因遺失一張匯票向A縣法院申請公示催告,在公示催告期滿后,乙公司向A縣法院申報權利。經審查,乙公司的權利申報成立。法院應當如何處理此案?
A.法院應當直接判決匯票權利歸乙公司享有
B.法院應當裁定將公示催告程序轉為普通程序審理此案
C.因乙公司未能在公示催告期間屆滿前申報權利,法院應當作出除權判決
D.法院應當裁定終結公示催告程序
答案:D
解析:《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第230條規定,利害關系人在公示催告期間向人民法院申報權利的,人民法院應當裁定終結公示催告程序。利害關系人在申報期屆滿后,判決作出之前申報權利的,同樣應裁定終結公示催告程序。本題中,乙公司是在申報期滿后,判決作出之前申報權利的,所以法院應當裁定終結公示催告程序,故本題的正確答案為D.
44.關于檢察機關民事抗訴的表述,下列哪一選項是正確的?
A.各級檢察機關均享有法律規定的抗訴權
B.檢察機關提出抗訴,應當經當事人同意
C.對于檢察機關提出抗訴的案件,法院應當再審
D.對于檢察機關提出抗訴而進行再審的案件,法院應當組成由審判員組成的合議庭進行審理
答案:C
解析:《民事訴訟法》第187條規定,最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現有本法第一百七十九條規定情形之一的,應當提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現有本法第一百七十九條規定情形之一的,應當提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。根據上述規定可知,并不是各級檢察機關均享有抗訴權,故A項說法錯誤。抗訴權是檢察機關法定的權利,并不需要經當事人同意,故B項說法錯誤。
《民事訴訟法》第188條規定,人民檢察院提出抗訴的案件,接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定;有本法第一百七十九條第一款第(一)項至第(五)項規定情形之一的,可以交下一級人民法院再審。故C項說法正確。
《民事訴訟法》第186條規定,人民法院按照審判監督程序再審的案件,發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的,按照第一審程序審理,所作的判決、裁定,當事人可以上訴;發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的,按照第二審程序審理,所作的判決、裁定,是發生法律效力的判決、裁定;上級人民法院按照審判監督程序提審的,按照第二審程序審理,所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。故D項說法太絕對,再審案件按照第一審程序審理的,合議庭成員也可以有人民陪審員。故本題的正確答案為C.
45. 趙某與江某路經一棟居民樓時,六樓黃某家陽臺上的花盆墜落砸中趙某,致其重傷,共花費醫療費3萬元。趙某將黃某告至法院要求賠償,而黃某否認趙某受傷系自家花盆墜落所致。對此爭議事實的舉證責任,下列哪一選項是正確的?
A.趙某
B.黃某
C.趙某和黃某
D.趙某和江某
答案:A
解析:《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條規定,當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。第4條規定,建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟,由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任。本題中,黃某家陽臺上的花盆屬于建筑物上的擱置物,其墜落致人損害的侵權訴訟,根據規定,所有人黃某只是對自己無過錯承擔舉證責任,而趙某主張的事實應當由趙某承擔舉證責任,因此本題的正確答案是A.
46. 在民事訴訟中,下列哪一選項屬于當事人可以協商確定的事項?
A.審判組織形式
B.合同案件的管轄法院
C.案件是否開庭審理
D.舉證責任的分配
答案:B
解析:《民事訴訟法》第25條規定,合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。根據法律規定,合同案件的管轄法院可以由當事人協商確定,而A、C、D三項均是由法律直接予以規定,不能由當事人協商確定,故本題的正確答案為B.
47.甲區基層法院因裝修辦公大樓,與所在區的向陽建筑公司簽訂了裝修合同。工程竣工后,雙方就工程款的決算產生了糾紛,在協商無果的情況下,向陽建筑公司就該糾紛向甲區基層法院提起了民事訴訟,要求甲區基層法院支付尚未支付的工程款。鑒于本案的特殊情況,下列哪一選項是正確的?
A. 本案為合同糾紛,應適用特殊地域管轄的規定
B. 本案情況特殊,應由上級法院指定管轄
C. 本案情況特殊,應適用移送管轄制度
D. 本案涉及不動產,應適用專屬管轄的規定
答案:B
解析:《民事訴訟法》第37條規定,有管轄權的人民法院由于特殊原因,不能行使管轄權的,由上級人民法院指定管轄。這里的“特殊原因”,從理論上說可以包括三種情形:第一,法院的全體法官均須回避;第二,有管轄權的法院所在地發生了嚴重的自然災害。第三,其他特殊情況。本題中,因為糾紛本身涉及到甲區法院,因此不宜由其自己審理,依法應當由上級法院指定管轄,故B項說法正確。移送管轄是指法院受理案件后,發現自己對案件并無管轄權,依法將案件移送到有管轄權的法院審理。移送管轄是為法院受理案件出現管轄權錯誤時提供的一種糾錯辦法,而本題所述的情形中,甲區法院本身是具有管轄權的法院,不存在無管轄權而移送的情況,所以不是移送管轄,C項說法錯誤。本題并不屬于不動產糾紛,而是涉及工程款糾紛,所以不適用專屬管轄的規定,故本題的正確答案是B.
48. 依據我國現行法律的規定及相關訴訟理論,關于當事人訴訟權利能力,下列哪一選項是正確的?
A.民事訴訟權利能力都是以民事權利能力為基礎的
B.民事訴訟權利能力都是以民事行為能力為基礎的
C.具有民事訴訟權利能力者在實體上就具有民事權利能力
D.具有民事訴訟權利能力者在實體上不一定就具有民事權利能力
答案:D
解析:民事訴訟權利能力是指成為民事訴訟當事人,享有民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務所必需的訴訟法上的資格。在通常情況下,有民事權利能力的人才具有民事訴訟權利能力,如公民、法人。但在特殊情況下,沒有民事權利能力的人,也可以有民事訴訟權利能力,成為民事訴訟中的當事人。比如清算組(破產管理人)不具有民事權利能力,但也可以成為民事訴訟當事人,因此民事權利能力和民事訴訟權利能力二者不能等同,故A、C項說法錯誤,D項說法正確。
至于民事訴訟權利能力和民事行為能力之間的關系,應該說,雖然無民事行為能力人和限制民事行為能力人的民事行為能力本身不存在或者受到限制,但是其同樣具有作為訴訟當事人的資格。例如不滿十周歲的未成年人,雖然其無民事行為能力,他所為的民事行為需要由他的法定代理人代理,但是他本身可以成為民事糾紛的當事人,可以成為原告或者被告,因此不能說民事訴訟權利能力都是以民事行為能力為基礎的,B項說法錯誤,故本題的正確答案是D.
49. A縣法院對甲訴乙侵權糾紛一案未經開庭審理即作出了判決,該審判行為直接違反了下列哪一項原則或者制度?
A.違反了當事人訴訟權利平等原則
B.違反了辯論原則
C.違反了合議制度
D.違反了回避制度
答案:B
解析:《民事訴訟法》第12條規定,人民法院審理民事案件時,當事人有權進行辯論。A縣法院未經開庭審理即作出了判決,侵犯了當事人的辯論權。故選項B正確,根據題意,并沒有信息表示A縣法院違反了A、C、D三項所涉及的原則及制度。本題的正確答案為B.
50. 朱某訴孫某合同糾紛一案,法院判決孫某賠償朱某損失5萬元。孫某拒不履行賠償義務,朱某申請強制執行。因無金錢可供執行,法院遂將孫某僅有的某項財產拍賣得8萬元。在執行中,發現并查實孫某已將該項財產作為抵押向某銀行貸款6萬元且尚未清償,該銀行現提出行使抵押權。關于本案,下列哪一選項是正確的?
A.某銀行應當優先受償
B.朱某應當優先受償,因其主張權利在先
C.某銀行可以直接申請參與分配,與朱某按比例受償
D.某銀行應先行向法院起訴,取得執行依據后再向法院申請參與分配,與朱某按比例受償
答案:A
解析:《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第40條規定,人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產,可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款,應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后,其余額部分用于清償申請執行人的債權。根據規定可知,銀行應當優先受償,故本題的正確答案是A.
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