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2013年司法考試法理學考點:法的要素

來源:233網校 2013年3月19日
  一、法律規則(即法的規則)
  1.法律規則的邏輯結構由假定條件、行為模式和法律后果組成。
  所謂假定條件,指法律規則中有關適用該規則的條件和情況的部分,即法律規則在什么時間、空間、對什么人適用以及在什么情境下法律規則對人的行為有約束力的問題。它包含兩個方面:(1)法律規則的適用條件;(2)行為主體的行為條件。
  所謂行為模式,指法律規則中規定人們如何具體行為之方式或范型的部分。它是從人們大量的實際行為中概括出來的法律行為要求。分為三種:(1)可為模式;(2)應為模式;(3)勿為模式。處于核心地位。
  所謂法律后果,指法律規則中規定人們在做出符合或不符合行為模式的要求時應承擔相應的結果的部分,是法律規則對人們具有法律意義的行為的態度。法律后果又分為兩種:(1)合法后果,又稱肯定式的法律后果,是法律規則中規定人們按照行為模式的要求行為而在法律上予以肯定的后果,它表現為法律規則對人們行為的保護、許可或獎勵。(2)違法后果,又稱否定式的法律后果,是法律規則中規定人們不按照行為模式的要求行為而在法律上予以否定的后果,它表現為法律規則對人們行為的制裁、不予保護、撤消、停止,或要求恢復、補償等。
  2.法律規則和法律條文的關系:法律條文是表現法律規則的形式;法律規則是法律條文所要表現的內容。法律規則和法律條文的關系一般是對應的。
  3.法律規則的分類:
  授權性法律規則和義務性法律規則;按照規則的內容規定不同
  所謂授權性規則,是指規定人們有權做一定行為或不做一定行為的規則,即規定人們的"可為模式"的規則。有的規則既是權利性規則又是義務性規則,如教育權。
  所謂義務性規則,是指在內容上規定人們的法律義務,即有關人們應當做出或不做出某種行為的規則。它也分為兩種:(1)命令性規則(婚姻法規定現役軍人的配偶要求離婚,需征得現役軍人的同意);(2)禁止性規則。
  我國刑法規定:"為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任"。該條款的內容屬于哪種規范?
  A.授權性規范;B.義務性規范;C.命令性規范;D.禁止性規范。☆A
  確定性法律規則、委任性法律規則和準用性法律規則;按照規則的內容的確定性程度不同
  所謂確定性規則,是指內容本已明確肯定,無須再援引或參照其他規則來確定其內容的法律規則。在法律條文中規定的絕大多數法律規則屬于此種規則。
  所謂委任性規則,是指內容尚未確定,而只規定某種概括性指示,由相應國家機關通過相應途徑或程序加以確定的法律規則。如由……依本法另行規定。
  所謂準用性規則,是指內容本身沒有規定人們具體的行為模式,而是可以援引或參照其他相應內容規定的規則。如適用……規定。
  授權性法律規則主要針對公民、自然人的,委任性法律規則主要針對國家機關、機構的;
  授權性規則規定公民可以享受,可以不享受權利,有選擇性,委任性規則是委托某個機關去做,沒有選擇性,必需要做。
  強行性法律規則和任意性法律規則。按照規則對人們行為規定和限定的范圍或程度不同
  所謂強行性規則,是指內容規定具有強制性質,不允許人們隨便加以更改的法律規則。義務性規則,職權性規則屬于強行性規則;
  所謂任意性規則,是指規定在一定范圍內,允許人們自行選擇或協商確定為與不為、為的方式以及法律關系中的權利義務內容的法律規則。在權利性規則中,有些屬于任意性規則。如我國法律規定,合資企業的產品可以出口,也可以在中國市場銷售。
  例1:下列有關法律規則的表述,正確的有(多選)
  A、任何法律規則都有假定條件、行為模式和法律后果三個部分組成
  B、"代理訴訟的律師,可以依照規定查閱本案有關材料,可以向有關組織和公民調查,收集證據;對涉及國家秘密和個人隱私的材料,應當依照法律規定保密",此規定的前一句話為任意性規則,后一句話為強行性規則
  C、"人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中,違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤,造成損害的,賠償請求人要求賠償的程序,適用本法刑事賠償程序的規定",此規定為準用性規則
  D、"撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的,該撤銷權消滅"這是一條確定性規則
  [答案及注解]ACD。
  [命題目的]考對法律規則概念與分類的把握
  [解題關鍵]概念要清楚,熟知各種法律規則的特點
  [錯解剖析]BCD一般不會出錯,對各類法律規則的把握,不一定去背定義,了解其特征即可:在立法用語中,有"有權","享有權利","可以"等字樣的為授權性規則;有"有義務","須得","要","應","必須"等字樣的為義務性規則,它屬于義務性規則中的命令性規則;有"禁止","不準","不得","不應當","嚴禁","不要"等字樣的也為義務性規則,它屬于義務性規則中的禁止性規則;有"由依據另行規定"字樣的是委任性規則;有"參照","依據規定","適用規定"字樣的屬準用性規則;內容確定、具有強制性質的是強行性規則;規定在一定范圍內,允許人們自行選擇或協商確定、以及法律關系內容的法律規則為任意性規則。
  由此可見,CD是對的,B是錯的,它的前一句話為授權性規則,后一句話為義務性規則。
  關鍵是A項,之所以會出錯,是因為把"任何法律規則"等同于"任何法律條文"了--若說"任何法律條文都有假定條件、行為模式和法律后果三個部分組成",那肯定是錯的;但"任何法律規則都有假定條件、行為模式和法律后果三個部分組成"這句話卻是正確的。
  例2:下列何種表述不屬于法的規則?
  A.公民的權利能力一律平等
  B.民事活動應當自愿、公平、等價有償、誠實信用
  C.合同的當事人應當按照合同的約定,全部履行自己的義務
  D.黨必須在憲法和法律范圍內活動
  【答案】ABD
  【知識點】法律規則
  【詳解】法的規則,即法律規則,是指采取一定的結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規范。看一個法律條文表述的是不是法律規則,關鍵看該法律條文是否表述的是權利或者義務;如果表述了權利或者義務,那么就是法律規則。C選項具體規定了合同當事人履行合同約定的法律義務,因此表述了一個法律規則。
  A、B表述的都是法律原則;D選項壓根兒不是法律條文,當然談不上法律規則了。
  二、法律原則
  1.法律原則的理解。法律原則是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的價值準則或規范。
  2.法律原則的分類:
  政策性原則和公理性原則;基本原則和具體原則;實體性原則和程序性原則。
  3.法律原則和法律規則的區別:
  (1)內容上,法律規則規定的內容比較具體,法律原則規定的內容比較抽象;
  (2)從適用范圍上看,法律原則的適用范圍廣于法律規則;
  (3)在適用方法上,法律規則具有排他性,而法律原則不具有排他性。
  三、權利和義務
  1.權利和義務是法學中的核心概念。
  2.權利是對法律規定的法律主體作出某種行為的許可;義務是由國家法律規定的主體(義務人)必須履行的責任。
  3.權利和義務的分配。
  權利和義務具有四個方面的關系:從結構、數量、產生發展、價值這樣四個方面來掌握
  (1)從結構上看,權利和義務緊密聯系不可分;
  (2)從數量上看,權利和義務總量平衡;
  (3)從產生發展看,權利和義務經過了從渾然一體到相對分裂再到相對一致的過程;
  (4)從價值上看,權利和義務代表了不同的法律精神,它們在歷史上受到重視的程度有所不同,因而兩者在不同國家的法律體系中的地位是有主、次之分的。從價值取向來看,權利強調保障個人自主,義務強調國家。在民主法治社會,權利是第一性的,義務是第二性的,設定義務是為了更好的保障權利。
  例1:從權利和義務產生和發展看,下列觀點錯誤的是:(單選)
  A在原始社會,權利和義務還渾然一體,沒有分離
  B在階級對立的社會,權利和義務發生了分離
  C在社會主義社會,權利和義務既對立又統一
  D在階級對立的社會,權利和義務在總量上是不平等的
  此題選D。
  例2:下列何種表述符合權利與義務的一般關系?
  A.法律權利和義務相互依存
  B.權利和義務具有一定的界限區別
  C.在任何歷史時期,權利總是第一性的,義務總是第二性的
  D.權利是義務,義務也是權利
  【答案】AB
  【詳解】權利與義務的存在和發展都必須以另一方的存在和發展為條件,因此,法律權利和義務相互依存。A選項正確。
  權利與義務都有一個適度的范圍和限度。對于公民權利而言,法律不限制的,即為公民的權利和自由;對于公民義務而言,必須有法律的規定才是義務。因此,權利與義務存在一定的界限區別。B選項正確。
  一般而言,在等級特權社會,法律制度往往強調以義務為本位,權利處于次要的地位;而在民主法治社會,法律制度較為重視對個人權利的保護。因此,并不是任何歷史時期,權利總是本位的,第一性的。因此C選項錯誤。
  對于公民而言,權利意味著利益,而義務意味著負擔,因此公民權利與義務并不是一回事;當然,對于國家機關而言,權利(權力)也是它的義務。因此,D選項錯誤。
  四、法律概念
  法律概念是指,對各種法律現象的概括所形成的術語。
  法律的解釋、生效時間、修改機關等等都是由法律的技術性事項規定的。

更多資料: 十年來司法考試一成不變的鐵律12條

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