第二十一章：債的擔(dān)保

　　節(jié)：債的擔(dān)保概述

　　一、債的擔(dān)保的概念和特征

　　概念：債的擔(dān)保指對(duì)于已經(jīng)成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系所提供的確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的保障。具有如下特征：

　　1、債的擔(dān)保具有從屬性。

　　2、債的擔(dān)保具有自愿性。

　　3、債的擔(dān)保具有明確的目的性。

　　二、債的擔(dān)保的形式：有保證、定金、抵押、質(zhì)押、留置五種。

　　第二節(jié)：保證

　　一、保證的概念及特征：

　　保證是由第三人向債權(quán)人擔(dān)保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由其負(fù)責(zé)履行債的全部或一部分的一種擔(dān)保方式。保證具有如下特征：

　　1、保證本身是一種合同關(guān)系。

　　2、一般的保證合同雖然與其所擔(dān)保的債權(quán)密不可分，但保證人并非主債的當(dāng)事人。

　　二、保證的成立條件：

　　1、保證人應(yīng)當(dāng)是具有代償能力的人。

　　2、保證人有承擔(dān)保證責(zé)任的明確意思表示。

　　3、保證人合同采用書面形式。

　　三、保證的方式

　　1、一般保證。

　　2、連帶責(zé)任保證。

　　四、保證的效力

　　1、保證責(zé)任的范圍：包括主債及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

　　2、保證責(zé)任的期間：當(dāng)事人可以在保證合同中約定保證期間，未約定的，一般保證和連帶保證為主債務(wù)履行期屆滿起6個(gè)月。

　　3、主合同內(nèi)容變更對(duì)保證責(zé)任的影響：如變更合同須取得保證人同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　4、主合同當(dāng)事人變更對(duì)保證責(zé)任的影響：在保證期內(nèi)，如債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，不影響保證的效力。如債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)給第三人，應(yīng)取得保證人書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　5、共同保證：同一債務(wù)可以由數(shù)人做保證。共同保證依法律規(guī)定或相互約定承擔(dān)保證責(zé)任。

　　6、保證人的代位求償權(quán)：保證人替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)后，保證人取得代位求償權(quán)，即保證人可以自己的名義，在其代為履行的范圍內(nèi)，向債務(wù)人追償。

　　7、額保證：指保證人于約定的債權(quán)額的限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)所提供的保證。所擔(dān)保的債權(quán)為未來的債權(quán)，是基于若干合同產(chǎn)生的債，是在約定的保證合同期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的。額保證所擔(dān)保的債權(quán)不得超過當(dāng)事人在合同中約定的限額，超過限額保證人不承受責(zé)任。

　　五、保證的消滅

　　1、主債權(quán)消滅。

　　2、保證責(zé)任期間屆滿。

　　3、保證合同解除。

　　4、保證責(zé)任免除。

　　第三節(jié)：定金

　　一、定金的概念和性質(zhì)

　　1、定金的概念：定金是指合同當(dāng)事人一方以保證債務(wù)履行為目的，于合同成立時(shí)或未履行前，預(yù)先給付對(duì)方的一定數(shù)額的金錢的擔(dān)保方式。

　　2、定金的性質(zhì)：

　　（1）證約性質(zhì)。（2）預(yù)先給付性質(zhì)。（3）擔(dān)保性質(zhì)。

　　3、定金與違約金的區(qū)別及適用規(guī)則：

　　（1）定金須于合同履行前交付，而違約金只能發(fā)生違約行為以后交付。

　　（2）定金有證約和預(yù)先給付作用，而違約金沒有。

　　（3）定金主要起擔(dān)保作用，而違約金主要是違反合同的民事責(zé)任形式。

　　（4）定金一般是約定的，而違約金可以是約定，也可以是法定的。

　　4、定金與預(yù)付款的區(qū)別：

　　（1）定金是合同的擔(dān)保方式，主要作用是擔(dān)保合同履行，而預(yù)付款的主要作用是為對(duì)方履行合同提供資金上的幫助，屬于履行的一部分。

　　（2）交付定金的協(xié)議是從合同，而交付預(yù)付款的協(xié)議一般為合同的一部分。

　　（3）預(yù)付款只有在交付后才能成立，而交付預(yù)付款的協(xié)議一般只要雙方意思表示一致即可成立。

　　（4）定金合同當(dāng)事人不履行合同時(shí)，適用定金罰款，而預(yù)付款交付后當(dāng)事人不履行合同時(shí)，不發(fā)生喪失預(yù)付款或雙倍返還預(yù)付款的效力。

　　二、定金的成立條件：

　　1、定金合同以主合同的有效成立為前提。

　　2、定金合同以定金的交付為成立要件。

　　3、定金的數(shù)額由當(dāng)事人確定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%

　　4、定金的給付標(biāo)的原則上為金錢，但當(dāng)事人有特別約定時(shí)，也可以給付替代物作定金。

　　三、定金的效力

　　1、證約效力。

　　2、充抵價(jià)金或返還的效力。

　　3、定金罰款的效力。

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