二、就當(dāng)前工程承發(fā)包交易活動中，有必要引起重視的幾個問題

    1、僅注重程序合法，對交易過程中的制假行為的監(jiān)管顯得力度不夠。

    （1）表面程序合法，暗箱串通行為依然存在

    《招投標(biāo)法》第五條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，”有些項目當(dāng)事人在|來源|考試|大|交易活動中違背了這一競爭性締約基本原則，表現(xiàn)在表面程序合法，又在場外圍繞著中標(biāo)條件等實質(zhì)性內(nèi)容暗箱操作，相互串通，少數(shù)項目中標(biāo)單位投標(biāo)書（合同文件）或者在簽訂工程合同的同時簽訂帶有墊資內(nèi)容的補充協(xié)議中出現(xiàn)許多墊資行為，很顯然，經(jīng)管理和審查備案的招標(biāo)文件，在通常情況下至少在當(dāng)前其內(nèi)容不可能要求投標(biāo)人做出墊資行為的響應(yīng)，這是一種進(jìn)行暗箱串通而違背公開、公正原則的行為，因為這種要求未在招標(biāo)文件中對所有投標(biāo)人提出，并將行為的結(jié)果帶進(jìn)了合同文件。作為合同文件的重要組成部分－投標(biāo)書出現(xiàn)墊資性條款，雖然，相關(guān)法律對這種行為未作強制性禁止，但是，國家有關(guān)政策又有明確規(guī)定，1996年4月國家計委、建設(shè)部、財政部以96/347＃發(fā)布了“關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程過程中帶資承包”的通知，通知精神對建設(shè)單位要求承包商帶資承包，對承包商把帶資承包作為競爭手段承攬工程都作了相應(yīng)的禁止性規(guī)定和行政處罰措施。

    （2）表面程序合法，先簽約后招標(biāo)行為依然存在

    某建設(shè)單位在法定交易之前就已經(jīng)選定了施工承包商并簽訂了施工承發(fā)包合同（在此，稱作陰合同），當(dāng)事人為了履行法定的招投標(biāo)程序，通過監(jiān)管進(jìn)行了所謂的“招標(biāo)”，結(jié)果中標(biāo)單位仍為先前所定的施工承包單位，雙方簽訂了“招標(biāo)工程施工合同”（在此，稱作陽合同），據(jù)了解，這一違規(guī)過程有關(guān)監(jiān)管部門并不知道，在工程實施和合同履行過程中，雙方當(dāng)事人因陰、陽合同的約定的實質(zhì)性條款發(fā)生沖突，陰合同的計價方式為平方米包干，陽合同的計價方式為總價下浮率，兩者計價結(jié)果相差甚遠(yuǎn)，直接影響著雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益，為此，合同當(dāng)事人向人民法院提起訴訟。

    從以上案例可以看出，對工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動依法實施行政監(jiān)管顯得十分必要，同時在監(jiān)管工作中僅注意程序監(jiān)管還不夠，還必須十分重視依法對交易過程中的制假行為的監(jiān)管，一旦發(fā)現(xiàn)制假行為，要認(rèn)真調(diào)查，在查清事實的前提下依法做出行政處罰，防止不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生，以利貫徹招投標(biāo)活動的公開、公平、公正和誠實信用的原則。

    2、招標(biāo)人編制招標(biāo)文件的質(zhì)量有待進(jìn)一步提高

    為規(guī)范建筑市場交易行為，全面貫徹執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法，堅持建設(shè)工施工程招標(biāo)投標(biāo)活動的公開、公平、公正和誠實信用的原則，首先，有必要依法規(guī)范招標(biāo)人編制招標(biāo)文件的行為。因為，一項工程的招標(biāo)投標(biāo)活動是否能公正、公平地依法運行，其中招標(biāo)文件起著決定性的主導(dǎo)作用，如果招標(biāo)文件中使用或依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件不當(dāng)，提出顯失公平的交易條件，忽視程序中關(guān)鍵性的時間要素等，那么，對工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動或者說競爭性合同締約活動依法健康運行將產(chǎn)生負(fù)面影響。

    （1）招標(biāo)文件中引用的法律、法規(guī)、規(guī)章不當(dāng)現(xiàn)象時有發(fā)生，主要反映在：

    A、《合同法》自99年10月1日起施行（《經(jīng)濟(jì)合同法》已同時廢止），但至今還在沿用《經(jīng)濟(jì)合同法》；

    B、《招標(biāo)投標(biāo)法》自2000年1月1日起施行，還在沿用過去發(fā)布且與現(xiàn)行法律有抵觸的部門和地方規(guī)章。

    C、國務(wù)院2000年279號令《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》自2000年1月30日施行，本條例第六章對建設(shè)工程質(zhì)量實行保修制度中做出了最低保修期限的強制性規(guī)定。但是，在一些招標(biāo)文件中還有沿用93年就已經(jīng)廢止的城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部分別于84年、87年發(fā)布的：建設(shè)工程保修辦法（試行）和建筑工程質(zhì)量責(zé)任暫行規(guī)定，有的沿用建設(shè)部93年29號令建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法，顯然上述三部規(guī)章中有關(guān)工程保修期限的規(guī)定與國務(wù)院2000年279號令均存在明顯的抵觸。

    （2）招標(biāo)文件中引用施工合同示范文本不當(dāng)現(xiàn)象時有發(fā)生，99年12月建設(shè)部、國家工商局以（99）313號文通知推行使用《建設(shè)工程施工合同（GF－99－0201）示范文本》，原施工合同（GF－91－0201）停止使用，但是直到目前為止，一些招標(biāo)單位還在沿用GF－91－0201文本。當(dāng)然，是否使用示范文本，法律沒有強制性規(guī)定，如果參照使用示范文本，就不能使用又停止使用的文本，因為GF－91－0201中的部分示范文本內(nèi)容不符合現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定，比如，原文本中第30條爭議。對“有管轄權(quán)的經(jīng)濟(jì)合同仲裁機關(guān)”的提法及仲裁起訴兩種解決爭議的方式同時采用都與國家仲裁法的規(guī)定有抵觸。

    3、應(yīng)當(dāng)注意增強交易時效意識，嚴(yán)格交易時限規(guī)則

    工程承發(fā)包交易活動是當(dāng)事人的一種民事法律行為，判定行為是否有效，行為時效是一項很重要的因素。特別是在我國加入WTO以及行為時效在國際工程交易規(guī)則中重要。但是，在當(dāng)前工程承發(fā)包交易過程中，有些當(dāng)事人僅注重從招標(biāo)文件發(fā)出至中標(biāo)這一過程的時間安排，而對投標(biāo)書發(fā)出后時效要求，簽約時限要求等問題沒有引起重視。

    a、投標(biāo)有效期：從招標(biāo)截止日至中標(biāo)通知發(fā)出所延續(xù)的時間區(qū)域稱之為投標(biāo)有效期。有些招標(biāo)人因評、決標(biāo)工作不能在規(guī)定時間內(nèi)完成，不能按期（即投標(biāo)有效期之內(nèi)）發(fā)出中標(biāo)通知，那么就應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)通知發(fā)出之前，以書面形式函告所有投標(biāo)人，以說明投標(biāo)有效期的延長，因為，當(dāng)業(yè)主提出有效期延長，投標(biāo)人將可能做出兩種選擇：

    （1）投標(biāo)人同意延長期，投標(biāo)書在延長期內(nèi)繼續(xù)有效。

    （2）投標(biāo)人有權(quán)拒絕延長期，退出投標(biāo)，為此招標(biāo)人不得沒收其招標(biāo)保證金。其實，投標(biāo)有效期的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中加以明確。

    b、簽約時限：招投標(biāo)法第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知發(fā)出之日起30日內(nèi)訂立的書面合同，當(dāng)事人不能依照法定的時限要求簽訂合同，從法律意義上說已屬違法，承發(fā)包雙方未能按法定時間規(guī)定簽約，應(yīng)當(dāng)將原因、責(zé)任等情況向監(jiān)管部門書面報告，一些當(dāng)事人對這一法律規(guī)定沒有引起重視，因而，有些招標(biāo)項目在中標(biāo)通知發(fā)出后，超過法律規(guī)定時限二－三個月甚至更長時間不在少數(shù)。

    4、必須堅持法定的交易運作程序，以體現(xiàn)公平、公正的法律原則。

    一項工程的施工招標(biāo)投標(biāo)活動，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的運作程序進(jìn)行，才能受到法律的保護(hù)，目前市場存在的一些違背程序原則的現(xiàn)象，雖然是極少數(shù)，但是，有必要引起重視。

    中標(biāo)通知未發(fā)出，就訂立合同。這是市場中存在的一種不規(guī)范行為。一些合同當(dāng)事人認(rèn)為已經(jīng)決定了，就可以訂立合同。這種操作思路明顯不符合法律要求，因為，中標(biāo)通知發(fā)出以前，誰為中標(biāo)人，仍屬保密狀態(tài)，同時，中標(biāo)人在未接到招標(biāo)人書面中標(biāo)通知以前，按《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“中標(biāo)人確定及招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人，中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力”。所以，凡采用招標(biāo)交易方式訂立合同的，在程序上的必要條件是中標(biāo)人收到招標(biāo)人做出|來源|考試|大|書面承諾的中標(biāo)通知，再從合同法的意義上講，招投標(biāo)活動，中標(biāo)人在接到招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知前，就簽訂合同，也違背了要約承諾的訂立合同的程序。