1、建設工程合同制度的歷史發展考察
　　縱觀西方大陸法系國家（或地區）之民法典,建設工程合同并非一類獨立的合同類型,不動產的建筑施工合同、修繕合同與完成一般工作成果的合同一樣,都在“承攬合同”中加以規定（法國民法典除外）[1],即承攬合同包括動產承攬和不動產承攬,沒有將完成工作成果為建筑物（或稱工地工作物、不動產）的承攬合同與其他承攬合同加以區分,在法律適用上具有同一性。因此,全面了解建設工程合同,應從承攬合同開始。
　　1.1　承攬合同的立法發展
　　承攬合同是以完成一定工作為目的的合同,其中,承攬人提供的是勞動,定作人提供的是勞動報酬。在人類歷史上,出現承攬合同的原因有二：一是合同雙方當事人地位已經平等,任何一方都不能依憑暴力占有另外一個人的勞動；二是社會分工的形成和發展,使不同的人有不同的專長。因為承攬合同是與人們日常生活密切相關的合同形式,為人們生活所必須,所以,早在羅馬法中即有關于承攬合同的規定。
　　1）羅馬法上的承攬合同。在羅馬法上,承攬合同被納入租賃合同中,成為租賃合同的一種。羅馬法上的租賃可分為物的租賃（相當于現在的租賃合同）、勞務租賃、工作物的租賃（承攬人將承攬工作出租給定作人,以便完成合同所訂之工作成果）。羅馬法關于承攬租賃的規定已比較詳細。羅馬法上即已區分勞務賃借貸和貨物運輸賃借貸[2].在羅馬法中,承攬合同被視為是勞動力租賃合同,稱為承攬租賃,它的標的是一項特定的工作,而且“被視為出租者的不是提供勞務的人,而是以其名義提供勞務的人。”[3]人們已經開始探討它與買賣合同的區別。法律還規定了某些承攬人需親自提供勞務等。
　　2）純粹承攬合同的起源。在歐洲大陸,日耳曼法時代即有承攬關系的觀念,但直到中世紀才真正形成承攬合同,承攬合同分為工作物出售和付酬定作兩類,承攬人有義務完成契約所約定之工作成果,定作人有義務給付報酬[4].日耳曼法雖然在一定程度上繼受羅馬法,但仍保留了日耳曼法的精神,并因習慣法根深締固,各邦法將承攬從租賃觀念中解脫開來,成為獨立的債的一種。德國民法亦采上述體例立法[5].
　　3）《法國民法典》中的承攬合同。1894年的《法國民法典》繼承了羅馬法對承攬合同的規定,仍將承攬合同規定為勞動力租賃。該法典第1779條規定,勞動力租賃主要包括約定為他人提供勞務的勞動力租賃、水陸運送旅客和貨物的勞動力租賃、依包工或承攬從事工程建筑的勞動力租賃。從這一規定可以看出,在《法國民法典》中,承攬合同的種類極其龐雜,幾乎包括了所有提供勞務的合同,如雇傭合同、交通運輸合同、建設工程合同等。在繼受羅馬法體例時,也將上述體例一并繼受,仍以租賃合同對承攬關系加以規范。
　　4）德國、日本等國和地區民法典中的承攬合同。翻開德、日各國民法典,債編“承攬”中均沒有對建筑物（不動產）的承攬作出專門規定,而是把它視為承攬合同的一種,僅做了個別條文的規定。如建筑承攬人保全抵押權（德國民法典第648條）；建筑物瑕疵擔保責任的特殊存續期間（日本民法典第638條、意大利民法典第1668條）；建筑物定作物解除權的喪失（臺灣地區民法典第494條）等,此外,再無特別規定。除法律有特別規定外,建筑物的承攬應適用承攬合同的一般規定。
　　5）前蘇聯及俄羅斯民法關于建設工程合同的立法發展。前蘇聯把建設工程合同稱為基本建設包工合同,并在民法典中將《基本建設包工》列為獨立一章,位于《承攬》之后。表明該法典已將基本建設包工合同作為一種獨立的有名合同加以對待,雖然在理論上,學者亦承認基本建設包工合同是承攬契約的特別種類[6].在法律規定上,基本建設包工是以法律的特別計劃為前提,合同的標的是列入計劃的項目（基本建設）,承包人必須是有建設能力的組織,合同的訂立和履行應當根據蘇聯部長會議所制定的規程或依照它所規定的程序進行。法律還規定了基本建設的特別撥款程序以及監督管理。正是上述特征,使得蘇聯民法中基本建設包工合同與承攬合同截然分開。
　　按蘇聯民法理論,基本建設包工合同的主體是公有企業、組織,屬典型的經濟合同。在蘇聯,國民經濟中的合同是為計劃服務的,經濟合同的使命不過是完成或超額完成國民經濟計劃這一事業,為鞏固國民經濟中的經濟核算制與合同紀律而服務的[7].雖然在蘇聯,幾乎所有的合同都可被認為是執行計劃的工具,但從建設工程合同的特殊性看,仍沒有哪一種合同類型在計劃性和國家管制方面比其更為強烈。1995年頒布的《俄羅斯民法典》將建設包工合同并入承攬合同,并區分為日常生活的承攬、建筑承攬、完成設計和勘察工作的承攬等類型,它不再將建設承攬作為與承攬合同并列的一類合同,而是其作為一種特殊的承攬合同,實質上仍將建設工程合同與承攬合同區分[8].
　　1.2　我國建設工程合同的立法發展
　　長期以來,民法學界對建設工程合同的稱謂不一,其一為基本建設工程包工合同、其二為基本建設工程承包合同、基本建設工程合同、基本建設工程承攬合同。工程建設合同與建設工程承包合同兩者并無較大區別[9].建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。承包人是指在建設工程合同中負責工程的勘察、設計、施工的一方當事人；發包人是指在建設工程合同中委托承包人進行勘察、設計、施工等工作的建設單位。由于一項工程須經過勘察、設計、施工等若干過程才能最終完成,所以建設工程合同包括勘察合同、設計合同、施工合同。這幾種合同分別是由建設人或承建工程的總承包人與勘察人、設計人、施工人訂立的關于完成工程的勘察、設計、施工等任務的協議。我國原《經濟合同法》第18條已將工程建設合同作為不同于承攬合同的一類新的合同,在《中華人民共和國合同法》中,也把它作為一類合同單獨規定。
　　將建設工程合同從承攬合同中分離出來,并非我國民法之首創,和其他各法律制度一樣,其思想淵源來源于前蘇聯民法。在我國建國初期,社會主義國家的性質及法律制度的缺乏使得移植前蘇聯的法律制度具有可能性和必要性。應該說,我國對蘇聯法律的移植是從制度到理論層面的全面移植。建設工程合同作為被移植的龐大的法律體系中的一個“枝葉”,當然也一并被移植,以至一直被傳承繼續。在理論上,建設工程合同的計劃性至今仍被反復強調、爭論,沒有實質性的突破。
　　為明確建設單位和勘察、設計、施工等單位的職責,分工協作,共同完成國家建設任務,國家建設委員會于1955年頒布的《建筑安裝工程包工暫行辦法》規定了建設單位發包給國營、地方國營建筑安裝企業的建筑、安裝工程的發包、承包、施工和竣工工程等結算手續的辦理辦法。該暫行辦法將包工合同分為全部建筑安裝工程量簽訂的合同和年度工程簽訂的合同,規定發包人和承包人在進行建筑、安裝工程前必須簽訂年度合同[10].
　　1979年4月20日國家建委發出《關于試行基本建設合同制的通知》,認為必須堅持按經濟規律辦事,采取經濟方法,充分運用合同來管理基本建設。并于同日發布《建筑安裝工程合同試行條例》、《勘察設計合同試行條例》[11].1983年8月8日,國務院頒布了《建設工程勘察設計合同條例》,規定建設工程勘察設計合同的雙方必須具有法人地位,委托方是建設單位或有關單位,承包方是持有勘察設計證書的勘察設計單位,并規定了建設工程勘察設計合同必須具備的條款。同日,國務院還頒布了《建筑安裝工程承包合同條例》,規定了承包合同應當具備的條款。
　　為了加強對建設工程招標投標的管理,縮短建設工期,降低工程造價,提高投資效益,1984年11月20日,國家計劃委員會、城鄉建設環境保護委員會頒布了《建設工程招標投標暫行規定》。規定列入國家、部門和地區計劃的建設工程,除某些不適宜招標的特殊工程外,均按本規定進行招標。凡持有營業執照、資格證書的勘察設計單位、建筑安裝企業、工程承包公司、城鄉建設綜合開發公司,不論國營的還是集體的,均可參加投標。建設工程的招標和投標,不受地區、部門限制。工程項目主管部門和當地政府,對于外地區、外部門的中標單位,要一視同仁,提供方便。1987年2月10日城鄉建設環境保護部、國家工商行政管理總局印發了《關于加強建筑市場管理的暫行規定》。規定在城鎮和工礦區承包工程的勘察設計單位,必須持勘察設計資格證書；建筑安裝企業必須持有營業管理手冊和營業執照,方準進行承包業務。未取得上述證件和合法憑證者,不論何種機關、團體或個人,一律不得擅自從事工程勘察、設計和施工承包業務。嚴禁勘察設計單位、建筑安裝企業超越資質等級和規定的經營范圍承包業務。禁發包單位向無資格證書或越級的承包單位發包工程；嚴禁向無證單位或個人出讓圖章及非法轉包工程。
　　近幾年出臺的《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》健全了建設工程合同制度,確立了承包主體必須是具有相應資質等級的勘察單位、設計單位施工單位制度、招標投標制度、建設工程合同應當采用書面形式制度、禁止違法分包和轉包制度、竣工驗收制度、承包人優先受償權制度等,明確了合同各方當事人的法律地位和權利、義務、責任,對提高建設工程質量起到了極大地推動作用。
　　從上述建設工程合同歷史發展的考察,我們可以看出,建設工程合同當事人在訂約相對人的選擇、內容的確立上較多地受到國家計劃和行政法規的干預。這說明在建設工程合同中,公法上的規定對合同的當事人的意思自治形成相當的限制。存在著林林總總的規范建設工程的法律法規以及細如游絲的強制性條文和說明,可以說,不存在任何一種比建設工程合同更多地受到限制的合同。法律管制體現在規范建筑市場的深度和廣度方面,從建筑市場上的交易行為開始（包括交易準許的方式、交易雙方應具備的條件、平等競爭的要求等）、合同的締結與履行、產品的質量（如不許偷工減料、以次充好等）、交易價格（如不得哄抬或片面壓低標價）到交易行為的終止（如解決工程款的拖欠問題）等整個過程都存在這種管制[12].在德國,建筑法被稱為“建筑警察法”,建筑主管機關被稱為“建筑警察”[13],可見,其行政管制的密度非常高,我國也毫不遜色。法律對建設工程合同管制過多的結果,不僅使無效建設工程合同層出不窮,同時也會使人對建設工程領域的合同自由產生懷疑。
　　筆者認為,我國民法將建設工程合同從傳統承攬合同中剝離開來,強化當事人的社會責任,限制其合同自由,乃是對正義的拓展,只不過此處并非專為合同中勢弱一方利益的保護,而是在于保護合同之外社會公眾的利益。正是由于現代社會對樓宇、橋梁、道路等設施的依賴,才使法律對上述設施的安全性做必要之控制,以防止工程質量低劣對整個社會公眾的安全構成侵害。契約正義正是為了契約自由適應新的“社會結構”及其制約文化發展而對之加以修正,以使契約自由理論更為完善。值得注意的是,法律的過多管制又造成了大量的建設工程合同的無效,從而降低了社會效率,增加了社會成本,在法學理論和實踐中造成一系列無法解決的難題,似有矯枉過正之嫌。