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揭開司法考試面紗講師點題詳解刑法

來源:三校講師 2008年8月30日
      一、司考第四卷案例題中的刑法常見罪: 
      第一大類:職務侵占,貪污,盜竊,詐騙,挪用公款與挪用資金罪的區別 
      注意:1、貪污和職務侵占罪的區別:身份上的不同。國家工作人員與非國家工作人員的身份上的區別
          2、盜竊、詐騙與貪污、侵占罪的區別:主要是有無利用職務上的便利,若部分利用工作上的便利,一般定盜竊罪,而不是貪污或職務侵占
          3、貪污與職務侵占和挪用公款與資金的區別在于是否有非法占有的目的。若有的話就為職務侵占。 
      非法占有的四種情形: 
      1、挪用后攜款潛逃的為非法占有; 
      2、有能力還拒不退還的為非法占有; 
      3、收到單位的款后不入賬,也無歸還的表示仍為非法占有。 
      4、做假賬也為非法占有; 
      掌握各自的界限,往往出現在案例分析中,要正確的辨析他們的差別。近幾年考的案例分析題綁架和搶劫方面的比較多些,而利用職務便利的比較少,今年要格外注意這些。 
      第二大類:有關金融方面的詐騙。比如貸款詐騙,保險詐騙和 受賄罪、非國家工作人員受賄罪;行賄罪,非國家工作人員行賄罪。 
      但凡經濟犯罪涉如貸款詐騙,不僅涉及到貸款一方使用欺詐的手段,還涉及到金融機構內部工作人員一方收受賄賂導致審查不嚴,違法發放貸款,收受不入賬等金融犯罪。 
      第三類:非法經營類,也即經濟犯罪。涉及到合同詐騙罪,敲詐勒索罪,強迫交易罪,生產銷售偽劣產品罪,假冒注冊商標罪。可能出現在同一個案件中。因為一切經濟犯罪都待有非法經營性。非法經營包涵的行為類型比較多,大家應注意。 
      1、法定的行為類型:如非法買賣、專營專賣品、非法買賣進出口許可證或經營許可證批文的(如煙草專賣許可證,木材砍伐許可證,進出口許可證等等。常會與一些經濟犯罪競合。 
      2、法條競合的關系。非法經營是法條競合的基本題。非法出版物(網絡盜版,網絡上非法發行他人作品的,若侵犯著作權只能定侵犯著作權不能定非法經營罪。因為非法出版指的是違反新聞出版許可,屬違反行政許可。而侵犯著作權是對他人知識產權的侵犯。 
      第四類:侵犯財產罪。向搶劫、搶奪、盜竊,敲詐勒索之間的區別。特別常見傳統的罪。其區別也特別的細微。 
      在盜竊、詐騙、搶奪中當場使用暴力的以搶劫論,常考的內容。因搶劫即侵犯財產又侵犯人身,所以其易于綁架和非法拘禁易于混淆。也易于盜竊混淆。歷來為重點罪名。但總體上對人和才都有。注意和其他罪的區別與認定,最近幾年案例分析中出現的頻率很高,所以其不如過去那么重要,但依然是一個容易出題的地方。 
      第五類:侵犯人身權利的犯罪。主要是侵犯自由的犯罪,如非法拘禁、綁架、拐賣婦女兒童、拐騙兒童。與這四個犯罪相近的是強迫職工勞動,有限制自由的內容。四個罪共同點都有侵犯人身自由,但區別明顯:綁架是以勒索財物為目的。拐賣是以出賣為目的等。 
      幾個點要注意: 
      1、以欺騙的方式使被害人和家人失去聯系,在索要財物,如何定罪?若侵犯自由以綁架論,否則,為虛構綁架事實索要財物為敲詐勒索。 
      2、侵犯自由指被害人意識到自己的自由和行動受到干預,此時認為是侵犯人身自由。因此在上述案例中不成立綁架罪和非法拘禁罪。 
      3、綁架加重犯問題。綁架得到財物后殺人滅口的,屬于綁架的加重情節而不能數罪并罰。 
      4、共犯。上述罪為繼續犯,中途加入者可以構成共犯。 
      第六類:網絡犯罪和風化犯罪。隨著時代的發展在虛擬空間實施的犯罪幾乎都可以涵蓋。 
      如網絡侵犯著作權,傳播淫穢物品,網絡欺詐、盜竊、賭博網站等 
      侵犯著作權需要以盈利為目的,但有些網站把他人未經授權的電影電視,視頻,圖片等使用,其對網民不收費,但是間接通過廣告,推銷商賺錢。在網絡上發行他人作品的等都需要注意 
      侵犯計算機信息系統、破壞計算機信息系統同時又構成其他罪的屬于想象競合犯,擇一重罪處罰。 
      網絡上傳播淫穢物品、介紹賣淫罪。注意淫穢的含義,如何理解淫穢的含義重點看法律解釋,不同的人有不同的觀點 
      第七類:過失犯罪 
      交通肇事罪,過失犯罪之冠。交通犯罪后致人死亡的,交通犯罪后隱藏被害人的使其無法得到救助而死亡的構成故意殺人和故意傷害。注意交通肇事罪逃逸致人死亡與故意殺人罪的區別。重大責任事故罪,危險物品肇事罪等需要注意,可能會成為案例分析的類型。 
      1、 業務過失和普通過失發生競合時,業務過失優先。 
      2、 相對于危險物品肇事罪,重大責任事故罪是一個普通的類型。如一個施工隊給一加油站裝修的時候違反操作規定導致事故引起油庫的爆炸和火災,此時是為失火罪還是重大責任事故罪,還是危險物品肇事罪?要根據案件給出的條件來判斷。 
      第八類:事后的幫助行為 
      一類是對犯罪人的事后隱匿行為,涉及到窩藏包庇罪,徇私枉法罪,幫助犯罪分子逃避處罰罪,包庇縱容黑社會性質組織罪等。 
      一類是對物的隱匿。涉及到修正案六。涉及到隱瞞犯罪所得收益罪,洗錢罪,窩藏毒品罪等。此二類出現的幾率也很大 
      大家一定要熟悉罪名,案例分析需要寫出罪名,與客觀選擇不一樣,客觀選擇題只需要識別罪名,案例分析需要自己寫出罪名。否則功虧一簣,必須注意。 
      以上是案例分析中涉及到的罪名,一般不會出這個范圍。 
      二、案例分析第二塊:基本的制度 
      一是共同犯罪。從過去的規律看。注意三個大的問題。 
      (一)、共犯的成立采取部分共同說或各共犯人在有共同故意的范圍內成立共犯,承擔罪責,對其他共犯人實施的過限行為不負刑事責任。一致的地方承擔責任不一致的不承擔責任。 
      (二)、共犯的責任,按照全部罪行處罰,對集團首要犯罪分子按集團罪行處罰;對其他共犯人按照參與的全部犯罪處罰。 
      (三)、對各共犯人在共犯中的地位和作用區別對待,區分主犯,從犯和脅從犯。從犯、脅從犯依法應當減輕處罰,法定的量刑情節。 
      共犯中特別要注意的是涉及到共犯的成立,什么情況下成立?如甲與乙去丙家盜竊,被丙發現,甲對丙進行人身攻擊,而乙未做任何動作仍繼續盜竊,此時甲構成搶劫,乙是否構成共犯?此類問題在三校特訓班的課程中將會有很明確的分析。 
      共同犯罪的責任問題,如甲乙入戶搶劫,發現一個住戶在書房,一個在客廳,甲乙使眼色,一人對付一個。過程中甲把書房的男主人打死,甲為搶劫結果加重犯。乙是否為甲的結果加重犯呢?依然需要加強訓練,在沖刺特訓班中將會詳細講解。 
      二是罪數和數罪并罰的問題。若被告人涉嫌數罪,要不要并罰,如何并罰? 
      三是預備、未遂和中止問題。在共同犯罪中涉及到各共犯之間的關系,共犯人單獨成立中止的須具有有效性,其中止的有效性不及與其他共犯。 
      四是排除犯罪行為、認識錯誤等。 
      總體上說,從內容上講,案例分析的內容是上面所說的幾種犯罪,加上總則中常見的共犯、罪數、形態、認識錯誤、排除犯罪行為等。二者的結合使考題具有綜合性,既可以考分則的定罪,分析能力;又可以考總則的基本理論,基本制度的宏觀把握。 
      三、案例分析測試的角度 
      案例分析的提問有兩種問法。一是問的比較具體,設了很多問,此種問題的回答依自己掌握的知識點就可以了。有的問的不具體,如對本案如何定罪處罰。對不具體的如何回答,方法相當重要,如何掌握方法,在特訓班中老師將會詳細的講解。 
      近兩年刑法考的分數比較多,考的內容比較細致,比較難,對許多初學者或在校學生等更大多傾向于基本理論,因此對司法考試的考題和考試方法不是很熟悉,在最后的沖刺階段,建議大家熟悉歷年的考題,適應司法考試的路子。一方面了解自己掌握的程度,另一方面了解司考的題型。 
      再者,要多做練習,尤其在時間緊迫的情況下,必須加強考題的練習,掌握司考方法。 
      刑法論述題的基本規律和答題方法就先講到這里,關于一些考點的具體解析以及其他最新信息,我仍然會如往年一樣,在特訓班上給大家做系統全面講授,敬請大家關注。
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