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司法考試刑法總則考點命題復習

來源:233網校 2011年4月6日

  (一)刑法論

  1、基本原則——→三大基本原則(第3、4、5條)

  (1)罪刑法定原則及其要求

  ●形式內容(側重對司法的要求):法律主義(成文法主義)、禁止重法溯及既往、禁止有罪類推(解釋)、禁止不定期刑;

  ●實質內容(側重對立法的要求):在立法形式上遵循明確性原則(即排斥含混模糊的規范)、在立法內容上遵循合理性(適當性)原則(即禁止處罰不當罰的行為,禁止不均衡、殘酷的刑罰)。

  (2)平等適用刑法原則及其要求 來源:www.examda.com

  ●不僅意味著定罪平等、量刑平等,也要求行刑平等;

  ●但并不意味著沒有任何差別(如刑罰個別化),關鍵在于這種差別是否合理合法。

  (3)罪責刑相適應原則及應用

  ●蘊含著主客觀相統一的原則:即刑罰的輕重不僅要與犯罪事實的嚴重程度相適應,還要與犯罪人的主觀惡性、人身危險性相適應。

  ●體現了二元論刑罰主義(報應刑主義與功利性主義的折衷、并合)。 源:www.examda.com

  ●罪刑法定原則限制刑罰權的發動,而罪刑相當原則限制刑罰權的程度。

  2、刑法適用效力(第6—12條)

  空間效力即屬地、屬人、保護、普遍四管轄原則

  時間效力即刑法溯及力問題

  (1)屬地(管轄)原則之內容

  第一,針對的對象的國內犯;

  第二,“領域”的基本含義:領域不是一個平面,而是一個立體的空間;

  第三,“領域”的自然延伸——在境外的我國之航空器與船舶;

  第四,屬地原則之“地”既包括行為地也包括結果地,且采擇一主義;

  第五,實質性的例外,即第11條的規定(對有外交特權或外交豁免權的外國人在我國領域內犯罪的,通過外交途徑解決而不適用我國刑法)。

  (2)屬人(管轄)原則之內容

  基本規則:凡是中華人民共和國國家工作人員和軍人在域外犯罪的,一律適用我國刑法,其他普通公民在域外犯罪的,一般適用我國刑法。

  注意兩個小問題:一是此處“一般”的理解,即普通公民在領域外犯罪原則上都適用我國刑法,但犯輕罪(法定最高刑為三年以下)的,可以不予追究;二是此處“犯罪”的標準,采行為地刑法標準還是我國刑法標準?

  (3)保護(管轄)原則之內容 

  保護管轄是針對外國人(無國籍者理應包括在內)在國外犯罪的情形,應當同時遵循三個條件:①侵犯的是我國國家或公民的利益;②行為人的行為是重罪;③行為被雙方的法律都認定為犯罪;

  (4)普遍(管轄)原則之內容

  兩個基本要素:首先,對象是國際犯罪;其次,解決的方式是或起訴或引渡。

  注意:對刑法空間效力知識點的幾點總結:

  (1)幾種管轄原則之間的適用關系(適用技巧)應用如下思路解決:

                國內犯→屬地管轄

     先看地點                    中國人→屬人管轄

   國外犯→再看主體                        我方→保護管轄

                        外國人→再看法益歸屬                       →普遍管轄

                                               外方→最后看是否為國際犯罪

                                                                                                             →無適用效力

  (2)刑法第10條關于外國刑事裁判的認同問題;

  (3)刑法與同刑事訴訟法中“管轄”的關系。

  另外,關于刑法的時間效力即“從舊兼從輕”規則的適用,注意兩個基本要素:

  首先,“從舊兼從輕”的溯及力規則本質是有利于被告人原則;

  其次,適用對象只能是未決犯(即未決的案件),對已決犯則不適用。

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