（2008年）
　　（二）
　　案情：徐某系某市國有黃河商貿公司的經理，顧某系該公司的副經理。2005年，黃河商貿公司進行產權制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30％、30％股份。在改制過程中，國有資產管理部門委托某資產評估所對黃河商貿公司的資產進行評估，資產評估所指派周某具體參與評估。在評估時，徐某與顧某明知在公司的應付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設的，經徐某與顧某以及公司其他領導班子成員商量，決定予以隱瞞，轉入改制后的公司，按照股份分配給個人。當周某發(fā)現了該100萬元應付款的問題時，公司領導班子決定以辛苦費的名義，從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬元虛假的應付款的評估報告。隨后，國有資產管理部門經研究批準了公司的改制方案。在尚未辦理產權過戶手續(xù)時，徐某等人因被舉報而案發(fā)。
　　問題：
　　1.徐某與顧某構成貪污罪還是私分國有資產罪？為什么？
　　2.徐某與顧某的犯罪數額如何計算？為什么？
　　3.徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂？為什么？
　　4.給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄？為什么？
　　5.周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實行數罪并罰？為什么？
　　6.周某是否構成徐某與顧某的共犯？為什么？
　　答案及解析：
　　1.徐某與顧某構成貪污罪。
　　私分國有資產罪，是指國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。貪污罪，是指國家工作人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。本題中，徐某、顧某及其他15位領導所就職的黃河商貿公司系國有企業(yè)，因此他們屬于國家工作人員。他們所占的估分為40%、30%和30%，也就是說他們決定將100萬元按照股份分配給個人，實際上就是分配給這17個公司領導，即17人自己決定將錢分給他們17個人，另外他們的這一決定采用隱瞞的方式，并沒有讓公司的職工知曉，因而不符合私分國有資產的構成要件，故徐某與顧某構成貪污罪。
　　2.徐某與顧某構成貪污罪的共同犯罪。根據共同犯罪中“部分行為全部責任的”原則，二人應對100萬負責，而不應僅僅對二人各自所占的份額負責。此外，對周某行賄的1萬元，是從公司公款中取出的，是二人先行貪污，然后行賄的，因此這1萬元也應算作徐、顧二人貪污罪的犯罪數額中，所以徐某與顧某的犯罪數額應為101萬元。
　　3.本問題中，徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂要分別認定。貪污罪是否既遂，要看是否已經非法占有公共財物。本題中，因為公司改制尚未完成，所以100萬元還沒有被二人非法占有。而用于行賄的1萬元，已經從公司公款中支取，構成非法占有公共財物。因此，100萬元部分是貪污罪未遂，而1萬元是貪污罪既遂。
　　4.單位行賄與個人行賄的區(qū)別在于，是為單位謀取不正當利益還是為個人謀取不正當利益。本題中，賄賂周某的原因是讓周某幫其隱瞞100萬元的應付款問題，以便能夠通過公司改制，由徐某、顧某將該筆金額非法占有，屬于為個人謀取不正當利益。因此，周某送的1萬元是個人行賄。
　　5.周某的行為不應以提供虛假證明文件罪與非國家工作人員受賄罪并罰。
　　《刑法》第229條規(guī)定，承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。第一款規(guī)定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。根據題目的描述，周某的情形構成提供虛假證明文件罪一罪，只不過是加重處罰，無需數罪并罰。
　　6.本題中，周某雖然不具有國家工作人員身份，但其明知徐某和顧某以非法占有國有資產為目的，而為其提供便利，并且得到1萬元的“好處費”，所以構成貪污罪的共犯。由于他提供虛假證明文件的行為同時構成了貪污罪與提供虛假證明文件罪，屬于想象競合犯，應擇一重罪處罰。
　　七、（本題25分）
　　提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務必在答題紙對應位置上標明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。
　　材料：
　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“裸聊”被公安機關查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
　　案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。
　　關于上述兩個網上“裸聊”案，在司法機關處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認為應定聚眾淫亂罪；第三種意見認為“裸聊”不構成犯罪。
　　問題2：
　　根據罪刑法定原則，評述上述兩個網上“裸聊”案的處理結果
　　答題要求：
　　1.在綜合分析基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；
　　2.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
　　3.不少于500字，不必重復案情。
　　《刑法》參考條文：
　　※第三條 法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
　　※第三百六十三條（第一款） 以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。
　　※第三百六十四條（第一款） 傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
　　※第三百零一條（第一款） 聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
　　※第三百六十七條 本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。
　　有關人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品。
　　包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。
　　參考范文：
　　同樣“裸聊”，不同結果
　　隨著網絡的普及，網上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，裸聊也成為一個時髦的“玩意”。裸聊侵害了社會善良風俗，有一定社會危害性，關于裸聊否有罪也成了人們討論的焦點。筆者認為，在第一個材料中，張某裸聊不應定罪；而第二個材料中的方某則應認定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊，不一樣的結果，其差別的關鍵在于刑法中一個重要原則——罪刑法定原則。
　　罪刑法定原則的經典表述是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”其內涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當罰的行為等含義。根據這一原則，司法機關定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會危害性。材料一種張某的裸聊雖然有傷風化，但我國刑法并無規(guī)定裸聊構成犯罪的法律條文，也不屬于淫穢信息，不能類推適用，因此不應認定為犯罪。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的，傳播裸聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定，應認定為方某構成傳播淫穢物品牟利罪。
　　罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現，是法治社會與專制社會中刑法的根本分野所在。其反對罪刑擅斷和刑事類推，不僅對保護社會安寧有重要作用，對保障人權具有更重大的意義。對于類似裸聊的新生事物，可以通過行政處罰、規(guī)范網絡秩序等其他手段進行管理，并進一步完善法制。不能一味追求嚴刑厲法，否則只能得不償失。
　　（2008年·四川）
　　二、（本題20分）
　　案情：瓜農王某在自家田地里種了5畝西瓜。因在西瓜成熟季節(jié)經常被盜，王某便在全村喊話：“西瓜打了農藥（其實沒有打藥），偷吃西瓜出了人命我不負責”，但此后西瓜仍然被盜。于是，王某果真在西瓜上打了農藥，并用注射器將農藥注入瓜田中較大的5個西瓜內，并在西瓜地里插上寫有“瓜內有毒，請勿食用”的白旗。鄰村李某路過瓜地，雖然看見了白旗，但以為是嚇唬人的，仍然摘了一大一小兩個西瓜，其中大的西瓜是注入了農藥的。回家后，李某先把小的西瓜吃了，然后出門干活。當天，正好家里來了3位客人，李某的妻子趙某見桌子上放著一個大西瓜，以為是李某買的，就用來招待客人，結果導致2個客人死亡，1個重傷。
　　問題：
　　1. 王某的行為構成犯罪還是屬于正當防衛(wèi)？為什么？
　　2. 李某的行為觸犯了哪些罪名？
　　3. 李某觸犯的數個罪名是否構成數罪？為什么？
　　4. 李某觸犯的數個罪名應當如何處理？
　　5. 趙某的行為是否構成犯罪？為什么？
　　參考答案：
　　王某的行為構成投放危險物質罪而不是正當防衛(wèi)，因為不符合正當防衛(wèi)的構成條件。
　　李某的行為分別觸犯了過失致人死亡罪和過失致人重傷罪。
　　李某觸犯的過失致人死亡罪和過失致人重傷罪不構成數罪，屬于想象競合犯。
　　李某觸犯的數個罪名應從一重罪處斷，即按照過失致人死亡罪論處。
　　趙某的行為不構成犯罪，其行為屬于意外事件。
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