法不禁止不為罪      
法官的唯一上司是法律(司法獨(dú)立)
行政法:  行政拘留的暫緩執(zhí)行(結(jié)合行政復(fù)議)
刑法    故意殺人的共犯問題(故意殺人和搶劫,數(shù)罪并罰問題,共犯問題,自首和重大立功情節(jié)
經(jīng)濟(jì)法:  高管人員的同業(yè)禁止和股東的代位訴權(quán)問題 
一、   案例引出的問題   

朱某與王某合資設(shè)立了一有限責(zé)任公司，主營(yíng)煤礦開采，注冊(cè)資本100萬(wàn)，朱某出資40萬(wàn)，占40%，王某出資60萬(wàn)，占60%，公司由王某控制。后王某單獨(dú)作出了公司股東會(huì)議決議，決定將煤礦承包給田某經(jīng)營(yíng)，并以公司名義與田某簽訂了煤礦承包協(xié)議。在合同履行過程中，朱某表示反對(duì)，經(jīng)多次協(xié)商無(wú)果，朱某遂以王某、田某為被告向法院起訴，請(qǐng)求撤銷公司與田某的承包合同或確認(rèn)公司與田某的承包合同無(wú)效。本案存在以下問題：（1）原、被告是否適格？原告朱某是否有訴的利益？他能否起訴？（2）本案中的決議是否違法，法律并無(wú)明文規(guī)定，如果該決議將使朱某的權(quán)益置于危險(xiǎn)境地，朱某如何行使訴權(quán)？這對(duì)第三人的利益有何影響？（3）法院最終對(duì)本案應(yīng)如何處理？是不予受理、駁回起訴，還是繼續(xù)審理作出相應(yīng)的判決？判決的法律依據(jù)何在？歸根結(jié)底，首先必須要解決朱某的訴權(quán)問題，這也直接涉及小股東的權(quán)益保護(hù)以及如何平衡其與第三人之間的利益關(guān)系。筆者結(jié)合本案事實(shí)和當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，以民事訴權(quán)基本理論和新修訂的《公司法》相關(guān)規(guī)定，對(duì)有限責(zé)任公司股東的訴權(quán)作一粗淺的探討，以期對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。  

二、   民事訴權(quán)構(gòu)成要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其識(shí)別  

民事訴權(quán)，在客觀上為法律所規(guī)定的一切國(guó)民均享有的請(qǐng)求訴訟救濟(jì)的權(quán)利。這種意義上的訴權(quán)，是一種觀念上的訴權(quán)，可稱為“客觀訴權(quán)”或“法規(guī)訴權(quán)”；在主觀上，只有具備法定的具體條件，特定的國(guó)民才能現(xiàn)實(shí)地?fù)碛泻托惺乖V權(quán)，這種意義上的訴權(quán)，是一種現(xiàn)實(shí)中的訴權(quán)，可稱為“主觀訴權(quán)”或“現(xiàn)實(shí)訴權(quán)”。“法規(guī)訴權(quán)”只有轉(zhuǎn)化為“現(xiàn)實(shí)訴權(quán)”，對(duì)于訴權(quán)主體才真正具有價(jià)值。而“法規(guī)訴權(quán)”要轉(zhuǎn)化為“現(xiàn)實(shí)訴權(quán)”，必須具備一定的中介，這類中介即是法律規(guī)定的訴權(quán)要件。不同的訴權(quán)學(xué)說(shuō)下其訴權(quán)要件是不完全一致的。筆者以為以具體訴權(quán)說(shuō)提出的訴權(quán)要件作為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)是適當(dāng)?shù)摹＞唧w訴權(quán)說(shuō)所描述的基本要件是：一般的訴訟要件，即起訴的形式要件；權(quán)利保護(hù)要件，該要件又包括實(shí)體的權(quán)利保護(hù)要件和訴訟的權(quán)利保護(hù)要件，前者即原告主張的實(shí)體法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該存在或不存在；后者即當(dāng)事人適格和訴的利益的要件。其中，起訴的形式要件在司法實(shí)務(wù)中比較容易判斷，不存在多大問題，而實(shí)體的權(quán)利保護(hù)要件一般應(yīng)以法律明確的規(guī)定作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上它與實(shí)體法上的訴訟請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)具有一致性，但存在的問題是，現(xiàn)代民事訴訟理論認(rèn)為，以實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來(lái)確定當(dāng)事人即為訴訟法上當(dāng)事人，對(duì)于訴訟擔(dān)當(dāng)法律現(xiàn)象則無(wú)法作出合理說(shuō)明。因此，當(dāng)事人適格的概念被賦予了新的內(nèi)涵。即除了包括實(shí)質(zhì)的正當(dāng)當(dāng)事人（亦即實(shí)體法上之權(quán)利義務(wù)人），還包括形式的正當(dāng)當(dāng)事人（即非實(shí)體法上之權(quán)利義務(wù)人，但享有訴訟實(shí)施權(quán)的人）。訴的利益在理論上被認(rèn)為包含兩方面的內(nèi)容：權(quán)利保護(hù)資格和權(quán)利保護(hù)的利益。當(dāng)事人適格和訴的利益既具有其獨(dú)立的存在意義和價(jià)值，如在訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，訴訟擔(dān)當(dāng)人是適格當(dāng)事人，然而案件實(shí)體利益的主體并非訴訟當(dāng)事人，且實(shí)際訴的利益卻并不歸屬于訴訟擔(dān)當(dāng)人而歸案件實(shí)體利益的主體，一般認(rèn)為這種法定訴訟擔(dān)當(dāng)人主要有代位債權(quán)人、遺產(chǎn)管理人、清算人、派生訴訟中的股東、職務(wù)上和公益上的當(dāng)事人等；同時(shí)也有其相互統(tǒng)一甚至是同一的一面，如形成之訴的當(dāng)事人適格和訴的利益就是統(tǒng)一的，因?yàn)榉赏ǔＣ鞔_規(guī)定有形成利益（訴的利益）的人才可以成為形成之訴的當(dāng)事人，所以當(dāng)事人不適格，所提之訴也就沒有訴的利益。形成之訴與給付之訴、確認(rèn)之訴相比，有兩大特點(diǎn)：一是法定性。即形成之訴只有在法律明文規(guī)定的情形，始得提起；一般情況下，法律對(duì)于形成之訴的當(dāng)事人也作明確的規(guī)定。二是現(xiàn)實(shí)性。即只能對(duì)現(xiàn)存的法律關(guān)系提起形成之訴。具備這些條件的，才具備提起形成之訴的訴的利益。而且即使具備了法律規(guī)定可以提起形成之訴的情形，對(duì)現(xiàn)存的法律關(guān)系提起形成之訴，如果當(dāng)事人不適格，所提之訴亦視為無(wú)訴的利益。例如，岳母不得為原告，以女婿為被告，因其女兒被虐待而提起離婚之訴。就確認(rèn)之訴而言，凡是有確認(rèn)判決的法律上利益的人，即為適格當(dāng)事人，與有無(wú)管理權(quán)、處分權(quán)無(wú)關(guān)。確認(rèn)之訴的客體必須是爭(zhēng)議的民事實(shí)體法律關(guān)系和民事實(shí)體權(quán)利。即使是當(dāng)事人與第三人之間的法律關(guān)系，如果原告認(rèn)為因該項(xiàng)確認(rèn)判決而能除去其私法上的危險(xiǎn)狀態(tài)，也有訴的利益。在確認(rèn)之訴中，訴的利益與當(dāng)事人適格是一事的兩面，因?yàn)橛写_認(rèn)利益的人即為適格當(dāng)事人，當(dāng)事人適格即有確認(rèn)利益。盡管有關(guān)訴權(quán)學(xué)說(shuō)為我們判斷和識(shí)別當(dāng)事人是否具備訴權(quán)提供了理論依據(jù)，但由于不同種類之訴的差別及涉及的具體民事法律關(guān)系的不同，即使是具體訴權(quán)說(shuō)也具有相當(dāng)?shù)某橄笮裕虼艘罁?jù)訴的不同性質(zhì)及訴訟的具體內(nèi)容加以進(jìn)一步的區(qū)分仍是必要的。結(jié)合本案分析，對(duì)股東提起的訴訟，當(dāng)事人是否有訴權(quán)，其基本判斷標(biāo)準(zhǔn)是：公司法及相關(guān)法律是否有明確的規(guī)定，如果有規(guī)定，則當(dāng)事人的資格和訴的利益就不存在問題；但如果法律沒有規(guī)定，法律存在漏洞，則尚需根據(jù)立法精神來(lái)確定或?qū)で笙嚓P(guān)法理的支持。由于本案原告主張撤銷合同或確認(rèn)合同無(wú)效，在訴訟理論上屬形成之訴和確認(rèn)之訴，盡管在同一案中提出兩種不同性質(zhì)之訴是有違我國(guó)訴訟法基本原理，考慮到論述的需要，在后面的分析中將一并予以討論。  

三、   股東直接訴訟與股東派生訴訟之區(qū)分  

所謂股東訴權(quán)，是指當(dāng)事人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，要求法院對(duì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行裁判的權(quán)利。[ii]但綜觀我國(guó)制定和修訂《公司法》的過程來(lái)看，立法初期對(duì)股東權(quán)本身的關(guān)注和保護(hù)股東利益的意圖并不明顯，在整體上還是以公司作為規(guī)范、保護(hù)的主要對(duì)象和法律規(guī)范設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)，側(cè)重于對(duì)公司經(jīng)營(yíng)、管理秩序和宏觀經(jīng)濟(jì)秩序的建立。在正式公布的原《公司法》（99年修訂）中，其立法目的雖然已經(jīng)明確表達(dá)了股東利益的意思，但是難以認(rèn)為構(gòu)建了健全的股東訴訟制度。其中只有第六十三條、第一百一十一條有所涉及，而第六十三條對(duì)于由誰(shuí)提起賠償請(qǐng)求、如何賠償?shù)葏s語(yǔ)焉不詳，實(shí)際上正應(yīng)在本條賦予股東派生訴權(quán)。盡管第一百一十一條可以視為是我國(guó)原《公司法》對(duì)股東訴訟制度的確認(rèn)，但分析本條的內(nèi)容，對(duì)股東直接訴訟的范圍過于狹窄。正是因?yàn)槲覈?guó)原《公司法》存在明顯漏洞，缺乏可訴性，致使法院受理無(wú)據(jù)或無(wú)法審理。但新修訂后的《公司法》（2005年10月27日）予以了彌補(bǔ)，其中第二十二條、第一百五十二條、第一百五十三條對(duì)此已作出了較為明確的規(guī)定。按照股東權(quán)利的目的劃分，股東的訴權(quán)也相應(yīng)的分為兩種，其中為自己的利益而提起的訴訟為直接訴訟，為公司的利益提起的訴訟為間接訴訟或稱為派生訴訟。所謂股東直接訴訟，指股東因公司及其高級(jí)管理人員的侵權(quán)行為或違約行為直接侵害其股東權(quán)利時(shí)，以侵權(quán)人或違約人為被告提起的訴訟。[iii]新修訂后的《公司法》第一百五十三條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。該條規(guī)定即為股東直接訴訟。而所謂股東派生訴訟，指當(dāng)公司利益受到他人，特別是控股股東、董事及其他高級(jí)管理人員等的侵害，而公司怠于追究侵害人責(zé)任時(shí)，符合法定條件的股東以自己名義為公司利益對(duì)侵害人提起的訴訟。[iv]新修訂后的《公司法》第一百五十二條之規(guī)定即為股東派生訴訟。正確區(qū)分兩者，無(wú)論在理論上還是在司法實(shí)踐中都具有十分重要的意義。一般認(rèn)為，直接訴訟源于股東成員權(quán)合同的違反，而派生訴訟則系對(duì)于整個(gè)法人造成的損害，主要是對(duì)于公司所盡責(zé)任的違反。[v]具體而言，派生訴訟與直接訴訟的區(qū)別可以概括為：首先，產(chǎn)生的原因不同。派生訴訟中權(quán)利受到侵害的直接對(duì)象是公司，股東作為間接受害者，只是公司拒絕或怠于起訴時(shí)，轉(zhuǎn)由股東代位公司起訴；直接訴訟是因股東個(gè)人的利益直接受到侵害。其次，訴訟的目的不同。派生訴訟是為了恢復(fù)公司的應(yīng)有權(quán)利，其勝訴的利益也直接歸屬于公司，股東只能間接分享由此而獲得的利益。直接訴訟是股東為了維護(hù)自身利益，而非公司利益，勝訴的利益當(dāng)然歸屬于股東個(gè)人。其三，訴訟的程序不同。派生訴訟中，因股東是為公司利益而起訴的，因此，各國(guó)法律對(duì)此種訴訟都規(guī)定了特殊程序，如有訴前程序和訴訟費(fèi)用擔(dān)保等規(guī)定，只有具備法定條件的股東并符合法定的程序方可提起。我國(guó)新修訂后的《公司法》第一百五十二條也作了相應(yīng)的規(guī)定，這較以前是一大新的亮點(diǎn)。直接訴訟中則沒有特殊的程序規(guī)定，只須符合民事訴訟法的一般規(guī)定即可。而且訴訟的被告不完全相同，派生訴訟的被告可以是公司的大股東、董事、監(jiān)事或經(jīng)理，也可是公司外的第三人，至于公司是否作為被告或訴訟第三人，不同國(guó)家有不同的做法。直接訴訟的被告或者為公司，或?yàn)楣镜拇蠊蓶|、董事、監(jiān)事或經(jīng)理，但不得為公司外的第三人，否則就不屬股東直接訴訟而純屬個(gè)人的其他一般訴訟。對(duì)此，國(guó)外立法對(duì)股東訴訟的具體情形作了更為詳盡的規(guī)定，值得借鑒。如美國(guó)公司法就規(guī)定了直接訴訟的十一種具體情形：（1）請(qǐng)求支付已經(jīng)合法宣布的股利或強(qiáng)制性股利；（2）要求行使公司帳簿或記錄閱讀權(quán)；（3）保護(hù)新股認(rèn)購(gòu)權(quán)并防止對(duì)其比例性利益的欺詐性稀釋；（4）行使表決權(quán)（5）對(duì)于表決權(quán)受托人之訴；（6）對(duì)尚未完成的越權(quán)行為或者其他威脅性行為的禁止之訴；（7）請(qǐng)求內(nèi)部人將其在沒有履行適當(dāng)披露義務(wù)的情況下而購(gòu)買的股份收益的返回之訴；（8）請(qǐng)求控股股東將其獲得的過錯(cuò)性賠償金額的返回之訴；（9）公司設(shè)立前的違反之訴；（10）股東協(xié)議的違反之訴；（11）強(qiáng)制公司解散之訴。美國(guó)合同法還傾向于將下列五種情形視為股東代表訴訟（派生訴訟）：（1）股東對(duì)于既遂的越權(quán)行為提起的損害賠償之訴；（2）股東請(qǐng)求法院禁止董事經(jīng)理和控制股東違反對(duì)公司所負(fù)信托義務(wù)之訴，或者對(duì)其違反信托義務(wù)的行為提起利益返還或損害賠償之訴；（3）對(duì)價(jià)不充分的股份期權(quán)發(fā)行禁止之訴；（4）返還不當(dāng)分派股利之訴；（5）外部人侵害公司行為禁止之訴或此種行為損害賠償之訴[vi]。以上分析說(shuō)明，股東訴訟作為一種較為特殊的訴訟形式，并非可隨意而為,而必須符合相應(yīng)的法定條件。我國(guó)新修訂后的《公司法》雖然有了較大的突破，但是對(duì)于公司利益、股東個(gè)人利益的哪些侵害可以提起訴訟并沒有規(guī)定，不如美國(guó)公司法那樣具體明確，在司法實(shí)踐中仍需法官根據(jù)具體情況作出判斷。這對(duì)于我們法官來(lái)說(shuō)依然是一大挑戰(zhàn)。期盼最高人民法院能夠盡快作出相應(yīng)的司法解釋。  

四、   對(duì)本案股東訴權(quán)的剖析  

本案股東是不是屬于適格當(dāng)事人呢？所提起的訴訟有無(wú)訴的利益？結(jié)合本案案情，前面已提到原告朱某提起的訴訟請(qǐng)求包括兩方面的內(nèi)容：一是請(qǐng)求撤銷合同，二是請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效。從訴訟種類而言應(yīng)分屬形成之訴和確認(rèn)之訴。下面分別討論之。就朱某提起的請(qǐng)求撤銷合同的形成之訴，在我國(guó)公司法是否有明確規(guī)定呢？從新修訂后的《公司法》來(lái)看無(wú)從尋求答案。那么從立法的精神能否推導(dǎo)出股東有這種訴訟權(quán)利呢？綜觀其他國(guó)家立法，法律明確規(guī)定的當(dāng)事人適格的形成之訴的情形一般有：離婚之訴、收養(yǎng)無(wú)效之訴、分割共有物之訴、撤銷公司決議之訴等等。由此，我們可以看出，形成之訴一般只能在有直接權(quán)利義務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間提起。而且這種形成之訴的判決的形成力具有絕對(duì)效力，即除當(dāng)事人之外，還及于一般第三人。這就是為什么形成之訴的規(guī)定，大部分集中在人事訴訟和公司訴訟的原因。[vii]本案中朱某所行使的請(qǐng)求撤銷合同的權(quán)利與這種請(qǐng)求撤銷公司決議之訴的形成權(quán)也并非同種性質(zhì)。那么，它是否屬于合同法上規(guī)定的撤銷權(quán)？ 我國(guó)關(guān)于撤銷權(quán)的法律規(guī)定，最早散見于《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》以及司法解釋和部門規(guī)章之中，未能形成完整的體系，后在《合同法》中撤銷權(quán)制度才得以完善，如善意相對(duì)人撤銷權(quán)、合同撤銷權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)、贈(zèng)與人撤銷權(quán)等，朱某所行使的權(quán)利與上述行使撤銷權(quán)的主體很顯然也不相符合，不具有實(shí)質(zhì)正當(dāng)當(dāng)事人的資格。即使認(rèn)為朱某具有形式正當(dāng)當(dāng)事人的適格基礎(chǔ)，而以法定訴訟擔(dān)當(dāng)人的身份行使公司的合同撤銷權(quán)，即提起[1]前面所論及到的股東派生訴訟，那么按照新修訂后的《公司法》第一百五十二條規(guī)定，必須符合相應(yīng)的前置程序，否則就不具有提起請(qǐng)求撤銷合同的訴權(quán)。但是，若朱某提起撤銷公司股東會(huì)議決議之訴，則具有可訴性。這將在下文詳述。關(guān)于確認(rèn)之訴，本案中朱某主張確認(rèn)公司與第三人的合同無(wú)效，那么，朱某作為原告是否適格？如果朱某認(rèn)為公司或大股東侵犯了其合法權(quán)益，以股東身份直接訴訟，則不會(huì)涉及第三人的問題，現(xiàn)以第三人田某為被告，并主張合同無(wú)效，顯然與股東直接訴訟意旨不符，因?yàn)楸M管新修訂后的《公司法》第一百五十三條的規(guī)定未明確此類訴訟的具體情形，但按文義和體系解釋，此類訴訟應(yīng)局限于解決公司內(nèi)部利益之爭(zhēng)，如前所述主要是針對(duì)股東成員權(quán)而言，被告應(yīng)為董事或高級(jí)管理人員；而如果以公司利益受到侵害為由，將第三人與公司均作為被告，似符合股東派生訴訟的要求，但仍面臨前面所說(shuō)的股東派生訴訟的程序性限制，其訴權(quán)也難以得到切實(shí)保障；而且從第一百五十二條第三款規(guī)定的內(nèi)容看，“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的”，股東享有訴權(quán)，本案中朱某提起的訴訟主張或訴訟請(qǐng)求并未涉及損失問題，而是主張撤銷合同或確認(rèn)合同無(wú)效的訴訟，與該條規(guī)定亦不相符，其訴權(quán)的行使也存在問題。    

五、   本案處理的另一種思路——股東對(duì)股東大會(huì)瑕疵享有的訴權(quán)    

本案如果通過法官正當(dāng)有效的行使釋明權(quán)，由朱某請(qǐng)求撤銷股東會(huì)議決議，或確認(rèn)股東會(huì)議決議無(wú)效，或確認(rèn)股東會(huì)議決議不存在，則朱某的訴權(quán)在一定程度上可以得到保證。盡管前面也已論述到我國(guó)原《公司法》這方面的規(guī)定不甚明確，但我們從新修訂的《公司法》第二十二條的規(guī)定中還是可以尋求到相應(yīng)的依據(jù)。該條規(guī)定，公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效。股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷。根據(jù)立法精神，股東對(duì)股東會(huì)議決議瑕疵提起訴訟是可行的，但訴訟時(shí)效限制較為嚴(yán)格，稍有不慎則將喪失起訴時(shí)機(jī)。股東大會(huì)決議之訴為形成之訴，其原告為股東，被告為公司。股東大會(huì)決議無(wú)效確認(rèn)之訴，對(duì)其性質(zhì)有不同之說(shuō)，但通說(shuō)為確認(rèn)之訴，股東會(huì)議決議不存在確認(rèn)之訴亦同，其原告也均為股東，被告為公司，這三類訴訟的判決效力不僅及于原告股東和公司之間，而且原則上及于當(dāng)事人之外的所有人。如有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于須有股東大會(huì)決議的事項(xiàng)，因缺少股東大會(huì)決議或決議有缺陷而無(wú)效、取消時(shí)，等于股份公司意思欠缺，從而絕對(duì)無(wú)效。關(guān)于股東大會(huì)決議的欠缺，沒有保護(hù)善意第三人的制度。即使善意第三人也不能主張其效力。[viii]但這種觀點(diǎn)似乎過于絕對(duì)。法律為維護(hù)交易安全，應(yīng)設(shè)有例外，即民事行為之撤銷不得對(duì)抗善意第三人。股東大會(huì)決議作為共同法律行為被法院判決撤銷后，判決原則上應(yīng)對(duì)公司內(nèi)外關(guān)系具有溯及力，以示對(duì)可撤銷決議效力之否定。但若一概絕對(duì)堅(jiān)持判決的溯及力，必使根據(jù)決議被撤銷前的有效狀態(tài)而發(fā)生的諸多法律關(guān)系歸于無(wú)效，從而有害法律之穩(wěn)定、交易之安全。遂有必要若干例外情形下否定撤銷判決的溯及力，以保護(hù)善意第三人。[ix]綜上所述，如果股東能夠恰當(dāng)行使其訴權(quán)，完全有可能實(shí)現(xiàn)其維護(hù)自身合法權(quán)益的目的。反之，則可能即使其權(quán)益受到侵害，也可能因行使訴權(quán)不當(dāng)而使自己處于被法院駁回起訴的危險(xiǎn)境地。