理論法學

　　——命題趨勢和考試重點

　　在司法考試中，理論法學一般包括法理學、法制史和憲法學。近五年來，2003年司法考試內容和題型的變化最大，增加了法制史部分和論述題題型。現在，理論法學的內容和題型已基本定型。理論法學的題型包括選擇題和論述題。選擇題有單選、多選和不定選，這五年共考了174題，其中法理學72題，法制史33題，憲法學69題。論述題共考了7道，其中與具體案例相結合的應用型論述題5道，純理論型論述題2道。可見，理論法學在司法考試中所占分值日益增加，現在約為125分，占總分600分的1/5以上。由于理論法學不僅知識跨度廣，而且理論難度大，這使許多考生在司法考試的卷一和卷四上栽跟頭。在筆者所接觸的去年司考成績為350分左右的考生中，有90％左右是失敗在卷一和卷四上。為幫助廣大考生更好地把握理論法學，贏得更多分數，筆者在分析總結以往真題的基礎上，對2007年理論法學部分的命題規律和考試重點作出以下預測，供大家參考。

　　一、客觀題命題趨勢和考試重點

　　1、理論法學的客觀題命題趨勢主要表現為以下四個方面：首先，選擇題的題干乃至選項，越來越多地與具體案例、法條和判決相結合。法理學方面，2006年卷一第1題，就是與《合同法》第41條的“格式條款”相結合來考查；同年第55題，以養父暴力干涉女兒婚姻自由為例，結合法院的判決以及《刑法》第257條來命題。法制史方面， 2005年卷一第15題涉計了一個很有意思的案例，說西漢時期丈夫偷牛，妻子知道后隱瞞，對妻子如何處理？命題者通過這個案例很隱蔽地考查“親親得相首匿”原則；2006年卷一第15題以鄰居乙誣告鄰居甲搶劫殺人，甲被判死罪，問對乙應如何處理？這也是在拐著彎考秦朝的“誣告反坐”原則。憲法學方面，2003年卷一第42題考查村委會主任選舉問題，四個選項涉及偷過牛的人、會算卦的人，坐過牢的人，以及與小年輕談戀愛的寡婦，問誰有資格當選？2003年卷一第43題的案例是村干部大清早破門而入將違反計劃生育的某婦女從睡夢中強行帶到村委會教育了一整天，問侵犯了該婦女的什么基本權利？除此之外，如2003年卷一第2、32、33、82題，2004年卷一第53、83題，2005年卷一第2至6題，2006年卷一第3、5、51、52、56、91、92，等等。可見，結合案例/法條/判決來考查，已成為一種不可逆轉的潮流。這種形式的考查不但要求考生有較快的閱讀速度，能迅速在大量的信息中找到關鍵詞，而且要求考生能靈活運用所學知識，把握命題者用意，作出準確的判斷。其次，客觀題的命題，越來越傾向于多知識點綜合考查。法理學方面，還用上述例子來說，2006年卷一第1題考查了規則、原則、價值沖突、以及法律解釋等多個知識點；2006年卷一第55題也涉及到規則的分類、法的指引、法律推理和價值判斷等多方面。法制史方面，2005年卷一第65題的四個選項中囊括了中、英、美和日本等各國的司法制度。憲法學方面，2005年卷一第94題考查了從清末到民國再到新中國的憲政史知識。此外，如2002年卷一第1、4、31題，2003年卷一第4、5、84題，2004年卷一第3、4、5、81、83題，2005年卷一第10、12、13、52、56、91題，2006年卷一第52、56題，等等。多知識點綜合命題拓展了每道題所考知識點的廣度，提高了難度，這要求考生有較好的知識面和綜合分析問題的能力。再次，客觀題的考查，內容常常涉及古今中外。法理學方面，2003年卷一第4題涉及梁啟超提出法治概念、法家“以法治國”的觀點、以及法治國家最初在德語中使用；2004年卷一第81題列舉了馬克思、西塞羅和韋伯的觀點；2005年卷一第53題涉及“法典是人民自由的圣經”、“惡法亦法”、“徒法不足以自行”、以及“有治人，無治法”等中外各家各派的觀點。法制史方面，其本身考的就是中外法制歷史。憲法方面，2006年卷一第8、10、11題涉及美國憲法制定之初未規定公民的基本權利，1830年法國憲法為協定憲法，以及1789年法國《人權宣言》第16條的內容。此外，還如2002年卷一第1、31、32，2003年卷一第31題，2004年卷一第2、82題，等等。命題者對古今中外名人名派、名篇名言的偏好無疑加大了試題的難度，這使得一些理論功底薄弱的考生頗為頭痛，常常望“題”興嘆。最后，客觀題選項的設計，越來越普遍地列舉觀點讓考生進行正向或反向選擇。正向選擇包括正確、合適、符合、屬于、包括等；反向選擇包括錯誤、不符合、不屬于、不包括等。這里的“正向”不等于正確，“反向”也不等于錯誤。命題者“一正一反”地要求考生進行選擇，這種考題形式的本身就是一種對考生邏輯思維能力的考查。令人遺憾的是，筆者常聽到有考生說，本來某道題做對了，結果沒看清答題要求，進行了完全相反的選擇，致使痛失分數。這樣的安丟分是令人痛心疾首的，尤其是當只差幾分就通過司法考試的時候。因此，常常“上錯花轎嫁錯郎”的考生可再去感覺一下2006年卷一第1、2、4、5、6、51、53、55、91、92題，2005年卷一第1、2、3、4、6、7、51、52、53、 54、 55、91題，2004年卷一第2、51、52、53、81、82、83題， 2003年卷一第1、4、5、84題，2002年卷一第1、2、4、31題，等等。在2007年的考試中，考生們頭腦一定要清醒，不要中了命題者這種圈套。

　　2、理論法學客觀題的命題重點表現為以下三部分：首先，法理學方面的命題重點包括法的概念、要素、體系、淵源、法律關系、法律價值、事實/價值判斷、法律匯編/編纂、立法、司法、守法、法的監督、法律推理、法的演變、法律意識、法律移植/繼承、法治理論、法與道德/科技/宗教/政策/人權等。其次，法制史方面的命題重點有西周的法制思想、契約法規、婚姻繼承制度；春秋戰國時期的公布成文法、《法經》和商鞅變法；秦代的罪刑；漢律的儒家化；魏晉南北朝的法典發展變化；唐宋明清的立法及刑事制度；清末民國的法制；羅馬法的淵源、分類、內容與復興；英美法的形成、特點和淵源；美國法的形成、發展；法國憲法、民法典；日本憲法；德國立法及其特點等。最后，憲法學方面的命題重點包括憲法的概念、歷史發展、人民代表大會制、選舉制度、民族區域自治制度、特別行政區制度、我國公民的基本權利、中央國家機構、地方國家機構、憲法實施、憲法修改等。

　　二、論述題命題趨勢和考試重點

　　1、論述題命題趨勢主要體現為以下三方面：首先，論述題命題的理論化趨勢在加強。這不但表現在應用型論述題方面，而且尤其體現在純理論型論述題方面。前者如2003年卷四的第8題，該題要求考生論述某市治理交通秩序新舉措的合法性與合理性；再如，2006年卷四第5題要求結合“港商污水處理項目案”論述依法治國和公平正義的法治理念。后者比如，2005年卷四第8題要求考生圍繞“判例、案例與司法解釋”進行闡述；還如2006年卷四第6題要求考生比較某民法典的規定與刑法“法無明文規定不為罪”原則的區別及理論基礎，或從法的淵源的角度分析該規定的涵義及效力根據，或從法律解釋與法律推理的角度分析該規定在法律適用上的價值與條件。從這些例子可以看出，論述題越來越偏重于理論能力的考查。其次，命題者提供給考生答題的角度較廣泛。比如，2004年卷四第7題“鄰里糾紛案”，命題者讓考生選擇一種社會效果最好的維權方式，并闡明理由。同年第8題的“喜悅家庭照片合成案”，命題者供考生答題的角度更為廣泛，要求“請談談對此事的看法”。在2005年卷四第7題“女生被超市搜身案”中，命題者甚至怕考生想不到答題的角度，于是故意指出“本案涉及精神損害賠償、法官自由裁量、人格權保護、消費者權益保護、企業安保措施等諸多法律問題”，然后要求考生任選一個角度簡要論述。在上文提到的2006年卷四第6題中，命題者僅要求考生“在上述3個問題中任選其一作答，或自行選擇其他角度作答”。由此可見，論述題的理論化要求雖然越來越高，但考生答題的可選擇角度卻也越來越大，這為我們答好論述題提供了很大的機會，即我們只要準備好幾個相應的專題，以準備好的專題作為論述的視角去答題，準保一氣呵成，下筆有神；而不會筆頭發澀，無話可說。下面在論述題的命題重點中我們再來談如何準備一些相關專題。最后，論述題分值繼續在增加。2003年第一次考論述題時，只考了一道題，卻占卷四分值的30％，當時引得舉國震驚。在接下來的兩年中，每年都考兩道題，每題25分，共50分，占卷四分值的33.33％。到2006年，依然考了兩道論述題，但每題增加到35分，共70分，占卷四分值的46.67％。可見，論述題的分值在以驚人的速度增加，可謂得論述題者得天下！

　　2、要預測2007年論述題，讓我們先分析歸納一下以往論述題的命題重點。2003年卷四第8題“交通管理新措施案”，涉及管制和自由的緊張關系，可以從公民權利保護視角去論證該措施既不合理也不合法；也涉及到交通管理部門（政府）的依法行政問題，因此，也可從法治國家理論方面去論證。2004年卷四第7題“鄰里糾紛案”，該題考的是權利的救濟，其深層問題在于公力救濟與私力救濟的緊張關系；同年第8題“喜悅家庭照片合成案”，涉及到明星的肖像權和隱私權等，可從權利保護角度去進行論述；此外，由于喜悅家庭是獲得工商許可的，這就涉及到政府與市場的關系，涉及到行政許可和政府監管，從而涉及到法治國家理論。2005年卷四第7題“女生在超市被搜身案”，涉及基本權利保護以及消費者權益保護等方面問題，可從權利保護角度答題；另外，也涉及到法官的自由裁量權，這就可從司法理論和技術層面去解題。同年第8題是道純理論型論述題，要求考生圍繞“判例、案例與司法解釋”論述，這道題背后涉及中國司法體制改革，涉及到司法理論和技術問題。很多考生覺得該題無從下手，其實這錯在考生沒有將自己的知識靈活運用起來，試想法理學中有大陸法系和英美法系的考點，法制史里更有許多關于這兩大法系的知識點。因此，怎么能說沒有基本的素材呢，把這兩大法系法的淵源比較一下，再立足中國國情分析一下問題，該是多好的論述啊！2006年卷四第5題“港商污水處理合作案”，涉及到投資者的權利保護問題；毫無疑問，也涉及到政府的誠信和信賴利益保護問題，這就可從權利保護或法治政府角度去答題。2006年卷四第6題涉及法的淵源、法律解釋、法律推理等，無疑可以上升到司法理論和技術的層面去進行分析論證。總結一下上述簡要分析可知，論述題的命題重點逃脫不了以下三方面：權利救濟和保護、法治國家理論、以及司法理論和技術。

　　最后，進行一下2007年的論述題預測。其一，論述題的題型、題量和分值。在2007年司法考試卷四中，應用型和純理論型論述題將各有一題，每題分值在30分左右。其二，論述題的考點為權利救濟和保護、法治國家理論、司法理論和技術、以及立法和法的監督領域，尤其后兩方面還未出過論述題，建議考生做好這兩個專題的準備。如立法方面的專題準備包括立法原則、法律制定和解釋、法的沖突解決、法規審查等；法的監督方面的專題準備包括監督的主體、客體、內容、以及類型，比如國家監督和社會監督等。此外，權利救濟和保護、法治國家理論、司法理論依然是重中之重。無論命題者將論述題出得如何的千變萬化，都難以超出這五大專題。有了這些專題性準備，考生就可以做到胸有成竹，從容面對2007年的論述題。最后，建議考生做專題性準備時，盡可能地摘抄并背誦一些膾炙人口的名人（名篇）名言。這樣做的好處在于有助提高書寫速度、增加字數和展現理論功底。當考生時不時穿插引用Plato, Aristotle, Cicero, Montesquieu, Hobbes, Locke, Rousseau, Hamilton, Madison等人的話時，必令閱卷者感到震驚。當閱卷者在震撼中覺得連自己也寫不出這么漂亮的話時，他必定給個高分，除非他妒忌才干、扼殺賢能。