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司法考試民法精講第十七章合同訂立和履行第一節

來源:233網校 2010年4月25日
  二、合同的特殊訂立方式

  (一)懸賞廣告

  懸賞廣告,是指通過廣告形式聲明對完成廣告中規定的特定行為的任何人給付廣告中標明的報酬的行為。關于懸賞廣告的性質,主要有兩種觀點。其一為單方行為說,認為懸賞廣告是廣告人單獨的意思表示,因為對完成一定的人負給予報酬的義務,在行為人方面無須有承諾,惟以其一定行為的完成為停止條件。其二為合同說(要約說),認為廣告人向不特定人所提出的條件是一種要約,此種要約因一定行為的完成而成立懸賞合同。我國司法實踐中出現了采納合同說的案例(李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛案,最高人民法院公報1995年第2期)。按照合同說,懸賞廣告是一種特殊的訂約方式,廣告人發出懸賞廣告為要約,行為人完成懸賞廣告規定的行為為承諾,合同因承諾而成立。

  (二)招標投標

  招標投標,是指由招標人向數人或公眾發出招標通知或公告,在諸多投標中選擇自己認為最優的投標人井與之訂立合同的方式。招標投標程序一般包括以下幾個階段:

  (1)招標階段。招標是指招標人采取招標公告或招標通知的形式向數人或公眾發出的投標邀請,分為公開招標和邀請招標,其性質為要約邀請。

  (2)投標階段。投標是投標人按照招標文件的要求向招標人提出報價的行為,其性質為要約。

  (3)開標、評標、定標階段。開標是招標人在其召開的投標人會議上當眾啟封標書,公開標書內容。評標是由招標人依法組織的評標委員會對有效標書進行評審,并推薦合格的中標候選人。定標是招標人根據評標委員會提出的評標報告,從其推薦的中標候選人中確定中標人。定標若是對投標的完全接受,即構成承諾。

  (三)拍 賣

  拍賣,是指以公開競價的形式,將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。拍賣必須有拍賣標的,該標的應當是委托人所有或者依法可以處分的物品或者財產權利。依照法律或者按照國務院規定需經審批才能轉讓的物品或者財產權利,在拍賣前,應當依法辦理審批手續。

  拍賣人為拍賣,應當于拍賣日7日前發布拍賣公告,該公告記載有下列事項:

  (1)拍賣的時間、地點;

  (2)拍賣標的;

  (3)拍賣標的展示時間、地點;

  (4)參與競買應當辦理的手續;

  (5)需要公告的其他事項。

  拍賣公告應當通過報紙或者其他新聞媒介發布。拍賣人應當在拍賣前展示拍賣標的,并提供查看拍賣標的的條件及有關資料。展示時間不得少于2日。

  拍賣師應當于拍賣前宜布拍賣規則和注意事項。拍賣標的無保留價的,拍賣師應當在拍賣前予以說明,拍賣標的有保留價的,競買人的最高應價未達到該價時,該應價不發生效力,拍賣師應當停止拍賣。

  競買人的最高應價經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后,拍賣合同成立。其后,買受人和拍賣人應當簽署成交確認書。

  三、合同成立的時間和地點

  (一)合同成立時間

  1、一般規定。

  合同法第25條規定:承諾生效時合同成立。據此,合同于承諾生效時成立。至于承諾于何時生效,則有前文所述兩種立法主張,茲不贅述。

  2、合同書形式的合同成立時間。

  合同法第32條規定:當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用合同書形式訂立合同,但并未簽字蓋章,意味著當事人的意思表示未能最后達成一致,因而一般不能認為合同成立。雙方當事人簽字或者蓋章不在同一時間的,最后簽字或者蓋章時合同成立。

  3、確認書形式的合同成立時間。

  合同法第33條規定:當事人采用信件、數據電文形式訂立合同的,可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。在此情況下,確認書具有最終承諾的意義。

  4、合同的實際成立。

  合同法第36條規定:法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人末采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。此時可從實際履行合同義務的行為中推定當事人已經形成了合意和合同關系,當事人一方不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由,否認合同關系的實際存在。

  (二)合同的成立地點

  1、一般規定。

  合同法第34條規定:承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的,收件人的主營業地為合同成立的地點;沒有主營業地的,其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的,按照其約定。

  2、書面合同的成立地點。合同法第35條規定:當事人采用合同書形式訂立合同的,雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

  四、格式條款合同

  (一)格式條款的概念

  合同法第39條第2款規定:格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,井在訂立合同時未與對方協商的條款。這一規定描述了格式條款的以下特征:

  1、由一方當事人預先擬定。

  此點表明,格式條款是由一方當事人事先擬定的,在擬定之時并未征求對方當事人的意見。對此,應作擴大解釋,即不限于一方當事人自己事先擬定,也包括一方采用第三人擬定的格式條款(如主管部門、行業組織制定的合同示范文本,但示范文本本身并非格式條款)。但是,法律規定的合同條款,無論是當然適用的強制性條款,還是具有補充當事人意思作用的任意性條款,都不屬于格式條款的范圍。

  2、重復使用。

  重復使用包括適用對象的廣泛性和適用時間的持久性。一般而言,格式條款的擬定是為了重復使用。但有學者認為,重復使用并不是格式條款的本質特征,而僅僅是為了說明“預先擬定”的目的,因為有的格式條款只使用一次,而普通合同條款也可以反復使用多次。

  3、在訂立合同時未與對方協商。

  此點強調了格式條款的附從性或定型化特征,即格式條款的特點在于訂約時不容對方協商(要么接受,要么拒絕),容許協商而不與對方協商或放棄協商的權利,該條款并非格式條款。

  (二)格式條款的訂立規則

  合同法第39條第1款規定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。該條規定了提供方的一般義務,并規定了提供方免責格式條款的“提請注意義務”和“說明義務”。

  格式條款訂人合同必須經過一定的程序,并不能自動納入合同。格式條款訂人合同的程序實際上就是合同法第39條第1款所規定的提供條款的一方應當采取合理的方法提請對方注意,即有義務以明示或者其他合理、適當的方式提醒相對人注意其欲以格式條款訂立合同的事實。此種提醒,應達到合理的程度,具體可從文件的外形、提起注意的方法、清晰明白的程度、提起注意的時間等方面綜合判斷。

  (三)格式條款的無效

  合同法第40條規定:格式條款具有奉法第52條和第53條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。

  本條采取列舉的方式,規定了格式條款的無效情形。需要注意的是:

  (1)格式條款中的免責條款是否一概無效?應當認為,本條所謂免除責任,是指格式條款的制定人在格式條款中已經不合理或不正當地免除其應當承擔的責任,而且是所免除的不是未來的責任,而是現在應當承擔的義務和責任,其含義不同于第39條所規定的“免除或者限制其責任的條款”;

  (2)何謂“對方的主要權利”?一說認為是指法律規定的權利,如消費者的權利;二說認為應由法官自由裁量;三說認為應依合同性質確定。應當認為三說較為妥當,因為前者應適用合同法第52條(違反強行法),第二種觀點則等于無以為據。

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