四、(本題20分)
案情:位于某市甲區的天南公司與位于乙區的海北公司簽訂合同,約定海北公司承建天南公司位于丙區的新辦公樓,合同中未約定仲裁條款。新辦公樓施工過程中,天南公司與海北公司因工程增加工作量、工程進度款等問題發生爭議。雙方在交涉過程中通過電子郵件約定將爭議提交某仲裁委員會進行仲裁。其后天南公司考慮到多種因素,向人民法院提起訴訟,請求判決解除合同。
法院在不知道雙方曾約定仲裁的情況下受理了本案,海北公司進行了答辯,表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中,原告申請法院裁定被告停止施工,法院未予準許。開庭審理過程中,原告提交了雙方在履行合同過程中的會談錄音帶和會議紀要,主張原合同已經變更。被告質證時表示,對方在會談時進行錄音未征得本方同意,被告事先不知道原告進行了錄音,而會議紀要則無被告方人員的簽字,故均不予認可。一審法院經過審理,判決駁回原告的訴訟請求。原告不服,認為一審判決錯誤,提出上訴,并稱雙方當事人之間存在仲裁協議,法院對本案無訴訟管轄權。
二審法院對本案進行了審理。在二審過程中,海北公司見一審法院判決支持了本公司的主張,又向二審法院提出反訴,請求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考慮到二審可能敗訴,故提請調解,為了達成協議,表示認可部分工程新增加的工作量。后因調解不成,天南公司又表示對已認可增加的工作量不予認可。二審法院經過審理,判決駁回上訴,維持原判。
問題:
1.何地法院對本案具有訴訟管轄權?
答案:乙區法院和丙區法院。
解析:本題是對合同糾紛管轄法院的考查。《民事訴訟法》第24條規定,因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。本案中,被告是海北公司,其住所地在乙區,所以乙區法院有管轄權。本案是因履行建設工程合同發生糾紛,《合同法》第287條規定,本章沒有規定的,適用承攬合同的規定?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第20條規定,加工承攬合同,以加工行為地為合同履行地,但合同中對履行地有約定的除外??梢姡_定建設工程合同的履行地時適用加工承攬合同的規定,因而本案施工合同的履行地是新辦公樓所在地丙區,所以丙區法院有管轄權。綜上,乙區法院和丙區法院都有管轄權。
2.假設本案起訴前雙方當事人對仲裁協議的效力有爭議,可以通過何種途徑加以解決?
答案:請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定,另一方請求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。
解析:《仲裁法》第20條規定,當事人對仲裁協議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定,另一方請求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議,應當在仲裁庭首次開庭前提出。因此,結合本愛,假設起訴前雙方當事人對仲裁協議的效力有爭議,可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定,另一方請求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。
3.一審法院未依原告請求裁定被告停工是否正確?為什么?
答案:正確,原告請求不符合先予執行的條件,因本案尚在審理中,合同是否解除尚無定論,當事人之間的權利義務關系尚不明確。
解析:《民事訴訟法》第97條規定,人民法院對下列案件,根據當事人的申請,可以裁定先予執行:(一)追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的;(二)追索勞動報酬的;(三)因情況緊急需要先予執行的。第98條 人民法院裁定先予執行的,應當符合下列條件:(一)當事人之間權利義務關系明確,不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的;(二)被申請人有履行能力。人民法院可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,駁回申請。申請人敗訴的,應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。本案中雙方當事人孰是孰非在案件審結前無法確定,因而他們之間的餓權利義務關系不明確,而且也不屬于緊急情況,因而不符合先予執行的條件,法院的裁定正確。
4.雙方的會談錄音帶和會議紀要可否作為法院認定案件事實的根據?為什么?
答案:錄音帶可以作為認定案件事實的根據,該證據即使是秘密錄音,其取得方式也是合法的,只有以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法獲得的證據,才不能作為認定案件事實的依據;會議紀要不能作為認定案件事實的根據,其形式有欠缺,應當雙方簽字。
解析:由于民事訴訟解決的是當事人之間的民事糾紛,因而對于證據的形式要求并不嚴格,除了最高人民法院《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定的情形外,即以侵害合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據。只要能夠證明案件事實的事物均可以作為認定案件事實的根據。所以錄音帶可以作為認定事實的證據,而會議紀要是雙方舉行會議重點內容的記錄,必須經雙方確認后方具有法律效力,對于本案來說,會議紀要只有經過雙方法定代表人或者參加會議的代表人簽字蓋章后方可作為認定案件事實的證據。應當注意的是雖然我國不允許偷錄偷拍,但是卻沒有把偷錄偷拍下來的證據排除,如果其能證明案件事實仍可以采納,在這里,理論和實際有所差別,考生不可憑合理推測而把該類證據排除。
5.原告關于管轄權的上訴理由是否成立?為什么?
答案:不成立。當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議,人民法院受理后,對方當事人又應訴答辯的,視為該人民法院有管轄權。
解析:《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第145條規定,依照民事訴訟法第一百一十一條第(二)項的規定,當事人在書面合同中訂有仲裁條款,或者在發生糾紛后達成書面仲裁協議,一方向人民法院起訴的,人民法院裁定不予受理,告知原告向仲裁機構申請仲裁。但仲裁條款、仲裁協議無效、失效或者內容不明確無法執行的除外。第148條規定,當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議,人民法院受理后,對方當事人又應訴答辯的,視為該人民法院有管轄權。本案中海北公司明知道其與天南公司之間有仲裁協議,但在案件審理前并沒有提出且應訴答辯,所以應該視為對仲裁協議的放棄,法院取得管轄權。
6.假設二審法院認為本案不應由人民法院受理,可以如何處理?
答案:裁定撤銷原判,駁回起訴。
解析:《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第186條規定,人民法院依照第二審程序審理的案件,認為依法不應由人民法院受理的,可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判,駁回起訴??芍?,假設第二審法院認為本案不應由人民法院受理,可以直接裁定撤銷原判,駁回起訴。
7.對于海北公司提出的反訴,人民法院的正確處理方式是什么?
答案:可以根據自愿原則進行調解,調解不成的,告知當事人另行起訴。
解析:《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第184條規定,在第二審程序中,原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的,第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解,調解不成的,告知當事人另行起訴。所以,人民法院正確的處理方式是可以根據自愿原則進行調解,調解不成的告知當事人另行起訴。
8.天南公司已經認可增加的工作量,法院在判決中能否作為認定事實的根據?
答案:不能,在訴訟中,當事人為了達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。
解析:《民事訴訟證規定》第67條規定,在訴訟中,當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。本案中天南公司對增加的工作量的認可是為達成調解而作出的,所以當調解不成時,法院不得在判決中將它作為認定事實的根據。
七、(本題25分)
甲男與乙女系隔壁鄰居。因甲時常聚集三朋四友在家打麻將,有時通宵達旦,喧鬧聲嚴重影響了乙家正常的休息。乙多次到甲家說明自己身體不好,神經衰弱,且孩子要學習,希望甲夜晚不要擾民。一次甲家正在玩麻將,乙又敲門表示不滿。甲認為乙在朋友面前掃了自己面子,遂出言不遜,辱罵乙神經病。乙亦怒斥甲不務正業,象個賭徒。雙方由此發生爭吵,引來鄰里十數人,紛紛勸說雙方忍讓。甲惱羞成怒,上前拉住乙的衣服說:“我是賭徒,你就是妓女?!币倚邞嵅灰?,轉身欲走,但被甲拉住。掙扯間致乙襯衣被撕破,上身部分裸露。乙遭此羞辱之后,神經受到嚴重刺激,神經衰弱加重,不能正常生活、工作,所在外企因此將其辭退。治病、休養、生活無來源,使乙身心、財產俱遭傷損。后有朋友告訴乙,此事不能作罷,一定要討個說法。
作為一名法律職業者,你認為根據我國法律的規定,有哪幾種法律途徑或方式可供乙選擇,以維護其權益。針對本案的實際情況,你認為選擇其中哪一種方式處理此事社會效果更好、更具優越性,并請闡明理由。
答題要求:
1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你的觀點和理由;
2.說理充分,邏輯嚴謹,語言流暢,表達準確;
3.字數不少于500字。
論述要點提示:
?。ㄒ唬┮铱梢赃x擇如下三種方式來維護自己的權益
1.通過基層人民調解委員會調解
2.以甲侵犯其人格權為由向人民法院提起民事訴訟
3.以侮辱罪向人民法院提起刑事訴訟,并提起附帶民事訴訟
?。ǘ┰谏鲜鋈N方式中,第2種(或第1種、或第3種)最具優越性
1.通過調解方式解決該案問題的優勢及不足
2.通過刑事附帶民事訴訟的方式解決該案問題的優勢及不足
3.通過民事訴訟的方式解決該案問題社會效果更好,更具優越性
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