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2010年司法考試精講之法律社會學(一)

來源:233網校 2010年2月21日
  第一講 總論
  一、
  法律規則無疑具有重要性,與我們的生活緊密相關;同時也對社會發展作出了重大的貢獻,如羅斯福新政、里根改革等。
  但是,相關的一點是,法律的重要性能到什么樣的程度?歷史的經驗告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時候相似的法律變革卻引起了不同的結果。(如明治維新和戊戌變法的對比。)這種現象存在于不同國家、地區以及同一國家地區的不同時期中。為什么會這樣?難道是因為法律本身制定的好壞的問題嗎?顯然很難這樣回答。
  法律決不是一個孤立的現象。法律社會學正是要研究社會的基本條件對法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律,是法律社會學最主要的研究內容之一,也是歐洲法律社會學的主要內容。比如,熟人社會和陌生人社會,其法律制度必然不可能是相同的。為什么農村不容易搞法治?也許有一個社會生活環境的問題。我們發現許多復雜的法律制度是配合陌生人社會即現代商業社會設計的。
  另外,法律社會學也從微觀的角度進行研究,把法律的實施看作是社會博弈。一項法律制定出來后,必然會引起人們的社會博弈,不可能要求人們完全的毫無反應的依法律而為。(“法律必須被信仰”,這句話所描述的狀態永遠不可能完全達到。)每個人對法律都會有所反應。
  法律社會學是對法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基,但是它不能解決大量的社會問題。如最高院關于“奸淫幼女”罪的司法解釋,如果單從刑法理論的角度考慮的話,似乎沒有什么問題;但一旦放到社會中去,問題就出現了。比如,有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢?律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會有什么樣的后果呢?舉證責任會有什么變化由此檢查機關的資源配置又會有什么變化呢?但愿這只是杞人憂天。(見蘇力《一個不公正的司法解釋》)
  法律社會學當然不能包治百病;但是,法律社會學可以看到社會條件、社會結構、政治結構乃至微觀上的個人的行動對法律的影響。
  很多問題都可以納入法律社會學的研究領域,如女權主義、同性戀問題,以及在國際交往中出現的不同社會的不同做法如對待安樂死的態度問題,西方由于基督教的傳統和某些技術問題而對安樂死相當慎重。(再如人工流產問題,一夫一妻制和一夫多妻制的問題,等等。)我們僅僅通過概念法學的角度都很難理解這些問題。只有把部門法的邊界打破,把學科的邊界打破,問題才能達到很好的認識和解決。
  正因為以上的原因,關于法律社會學,本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過多的實質性內容。
  二、
  法律社會學既是一門新的學科,又是一門古老的學科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是雜家,他們的思考不是按照現代意義上的學科的邊界來進行的,而是依靠他們的直覺和?如柏拉圖是從社會正義的角度考慮法治的問題的,強調哲學王的統治,但他后來又發現這種哲學王在現實世界中是不存在的,于是又提出法律的重要性。亞里士多德對政體的考慮也是關注了與政體相關的國家疆土問題以及中產階級問題等。孔子曰:德在刑先。奧古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克,他們雖然是談法律,但其文章德主要內容竟是非法律本身的問題。(如《利維坦》雖然說的是自然法,卻主要談的是國家。)
  真正意義上的法學產生于十九世紀,它是隨著律師和法官職業的出現而形成的。在這個意義上,法律社會學的先驅是孟德斯鳩和歷史法學派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關系,雖然其某些結論看起來是很荒謬的,但是其分析問題的思路是正確的,揭露了很多人們沒有注意到的聯系。歷史學派的薩維尼認為法律是民族精神的體現。這里的民族精神,雖然有些抽象化,但是也可以在一定意義上理解為社會綜合條件。
  近代意義的法社會學的兩大傳統實在19世紀中葉產生的。
  在歐洲是一個傳統。即宏觀角度的傳統,關注大的宏觀的結構。其創始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識傳統出發,揭露了法與其它社會現象的關系;雖然其有些結論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對后世是有重大影響的。糾正了法律職業化所帶來的對法律自身過多的關注的狀況。此外,人類學、心理學以及自然科學的發展對法學的發展都產生了重大影響。現在又有哈貝馬斯等代表人物。
  另一個傳統是英美特別是美國的法律社會學。它是從法官的傳統中發展出來的,經驗的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經濟學也是從判例中發展起來的。這個傳統的發展主要是在1864年以后,當時,美國開始進入了帝國主義階段,經濟的發展以及社會問題的增加使得原有的法律不在適應,由于在侵權法、刑法、公司法等傳統的普通法領域制定法并不加以干涉,法官就面臨著改革法律的迫切任務。他們必須面對現有的社會條件和狀況。霍姆斯說:“法律的生命在于經驗而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經濟學家和統計學家”,以及卡多佐說“法律的終極目的是社會福利”等,都是體現了對法律形式主義、法條主義的反動。他們注意把非法律學科與法律結合,如心理學的知識,認為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀60年代以后,美國乃至整個世界上出現了很多的問題,比如女權主義、環境問題、種族問題等,促進了法律社會學的發展。在這一時期,馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發現,此外還有福柯以及闡釋學被重視,現代意義上的法社會學更加強調一個學科依靠多種學科知識解決某一個問題,被稱為法律和社會科學(law and social sciences)。
  總的來說,從宏觀的角度講,法律社會學是作為一個單獨的學科而存在的,有自己的研究對象和方法,主要研究法律與其他社會現象的關系。它往往限于理論,對部門法雖有啟發性,但對適用法律并無太大影響。這種意義上的社會學在現代社會比較弱化。而微觀意義上的法律社會學并沒有明確的學科界限,它是研究一個具體的法律問題與相關學科的關系,包括具體關系和綜合關系。它又包括兩個傳統:一是以問題的方式出現,圍繞具體的問題展開研究;二是跨學科的法學研究,如法律經濟學、社會生物學、法律人類學、哲學特別是分析哲學、統計學等(如心理學對刑事訴訟結構提出了新的挑戰)。當然,這些劃分都不是絕對的。
  中國正處于社會變革的重大時期,單靠法條主義不可能是中國法治發展的最佳路徑。我們要深入思考這個問題。

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