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2010年司法考試精講之法律社會學(三)

來源:233網校 2010年2月21日
  1、要理性的預算法律的后果。法律制定出來后,到底有那些影響,又會影響誰?
  2、文化、精神、思想與資本主義的發展有關。
  資本主義市場經濟是特殊的,其特殊性在于參與市場經濟的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤的。資產者、經濟參與者特別注重對長期利潤的精細的系統的計算,即數目字的管理。資本主義經濟是規模經濟,注重長期收益而不是短期投機。這種長期的投資和規模性的經濟,使得機會成本和風險增大,于是要求有一定的預期和規則,從而對各種可能的風險作出預測并提出對策,保證收到預期利益。
  法律和法律文化就在形成這種市場經濟中起到了非常重要的作用。統一的法律使得人們的預期在原則上得到了滿足。反過來,這種市場經濟又要求法律必須是理性的,即堅持邏輯原則的始終如一,不管其是否合理,要保證市場經濟的參與者都有預期。因此,法律就不能太講究具體問題具體分析,事實求是,而是要法治化、理性化。
  而之所以在歐洲產生這種理性化的法律和資本主義市場經濟,乃是因為在西方社會理性主義的文化傳統非常久遠,同時業已形成的統一的民族國家對于這種資本主義的發展也有著保障作用。
  3、法律的類型
  形式理性
  實質理性
  形式非理性
  實質非理性
  形式:帶有普遍性的東西。相當于我們所說的原則、原理。
  實質:具體的,個別的,不系統的。
  理性:運用法律的狀態,在目的明確的條件下,對于最佳手段的合理選擇。特別強調法官運用各種手段調整沖突。這種理性應該是大家可以理解的、公認的理性。換言之,理性就是指規則的適用是否是合乎情理的,可以接受的,而其結論可能是合理的,也可能是不合理的。
  (1)、實質非理性
  例子:所羅門國王對于兩個婦女爭奪一個孩子的判決。
  分析:沒有人知道國王運用的是什么規則,以及為什么運用之。只知道結果是非常合理、公道的。(沒有人知道其規則和推理)
  (2)、形式非理性
  例子:神明裁判
  分析:有規則,但推理過程沒辦法預測。
  (3)、實質理性
  例子:張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進去。
  分析:推理過程是理性的。但規則是不明確的,或只是一些道德的規則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之,法律規則不是明確的,確定的。
  (4)、形式理性
  例子:1931年,美國最高法院審理了一個案子。A偷了一架飛機,從一州飛往另一州。被判刑,法律依據是:禁止盜竊機動運輸工具。但A上訴至最高法院,聲稱自己偷的是飛機。不在法律規定的范圍內。最高法院最后同意了A的說法。釋之。
  分析:有固定的規則,推理過程也很明確。但結論未必是合理的。
  韋伯本人比較偏好形式理性。認為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認相對主義的文化觀,認為形式理性在不同文化中可能有所不同。
  另外需要注意的是,上面的四種分類,不是絕對的。這只是一種從現實中抽象出來的理想型的概念,幫助我們理解各時代、各民族的法律。事實上,每個法院都在不同程度上集幾種類型于一身。
  但總體上來說,西方法律與東方還是不同的。
  4、行為的意義和理解
  韋伯強調意義和理解。先看一個人的行為是不知道他在作什么的,一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。(對刑法也有作用)
  這并不是說我們都能知道其中的意義,但我們要盡量的去理解之。
  這對于理解一個法律文化的產生有助。
  5、法治、法律及官僚化
  (1)法律是由專門人員負責實施的一種合法的秩序。
  首先,法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強調法律的社會性,而不僅僅是君主或人民的意志。
  其次,法律是一種合法的秩序。強調人的主觀的下意識的認同。由此區分了基于認同的秩序和基于暴力的秩序。
  再次,強調了專門人員的作用。強調法律的職業化。現代的法律職業是與現代的官僚制聯系在一起的。
  (2)官僚制
  官僚制和現代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的官員根據工作能力決定其位置,其活動根據組織規則和國家法律,其權限有法律規定,并同時負有相應的義務和責任。下級要服從上級,但不是服從作為上級的那個個人,實際是服從法律。(注意這也不是絕對的。)
  只有這樣,現代經濟、政治才能大規模的、理性而有計劃的運作。現代法治的重要部分就是現代的官僚制,它是維持現代經濟政治秩序的重要工具。
  韋伯對此提出了一系列的原則:
  ○公務是連續的,不因個人的原因而中斷
  ○機構是依明確的規章組織進行的
  a. 官員適用非個人化的標準。
  b. 給予官員執行公務的必要權力,并不受追究
  c. 權力和實行權力的手段要受到限制
  ○每個官員的職責和權威都是等級的構成部分
  ○雇員都不擁有行使職權必要的物質,但可使用之
  個人收入和公務收入是嚴格分開的。可以使用執行公務所必須的物質條件,但必須對使用負責。
  ○官員沒有權力處理他的職務,無權出售和繼承
  ○所有的公文必須通過文件,保證機構能夠運轉起來
  (3)官僚制的優點是可預測,有效、穩定。缺點是沒辦法具體問題具體分析,乃至形成一個鐵籠。(韋伯是最早預見到現代性的危及的人之一。)
  (4)對于中國的啟示。

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