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2011年司法考試《法理學》復習脈絡

來源:233網校 2011年7月15日
  (三)法律方法

  1.法律解釋

  (1)法律解釋的特點:法律解釋的對象是法律規定;法律解釋是與具體案件相關的,解釋是跟特定案件相關聯的;法律解釋具有一定的價值取向性,法律解釋的過程是一個價值判斷、價值選擇的過程;法律解釋受解釋學循環的制約,是一個在局部和整體之間往返流轉的過程。

  (2)法律解釋的方法:文義解釋、立法者目的解釋、歷史解釋、比較解釋、體系解釋、客觀目的解釋。

  (3)當代中國的法律解釋體制:立法解釋、司法解釋、行政解釋、地方解釋。

  2.法律推理

  (1)法律推理的特點:法律推理以法律理由為基礎;法律推理要受現行法律的約束;法律推理是一種尋求正當性證明的推理。

  (2)法律推理的基本方法A.演繹推理:主要表現為三段論推理,法律規范和案件事實是法官在審理案件進行法律推理時的兩個已知的前提,法官必須根據這兩個前提才能作出判決或裁定(結論)。

  B.歸納推理:從特殊到一般

  C.類比推理:也叫類推適用。一個規則適用于甲案件,而甲案件和乙案件存在實質相似,則該規則也適用于乙案件。

  D.設證推理:從所有能夠解釋事實的假設中優先選擇一個假設的推論。

  3.法律論證

  (1)法律決定需要理由和論證

  (2)法律論證是一種正當性論證而非真理性論證

  (3)法律論證要遵循法律方法和邏輯規則經典案例:中國臺北地方法院柳宗元名譽侵權案

  三、從道德國到法治國

  神治、德治、法治,這勾勒出了人類幾千年的治理歷史,人類何以在今天拋棄了彌漫著神秘色彩的神治和洋溢著人文情懷的德治而決絕地選擇了法治,法治到底是什么,它有什么好處,它如何才能在古老中國得以實現,這構成了整個法學最根本、最重大的理論和現實命題,因此當然是法理學考核的第三條主線。

  (一)法的傳統

  1.中國古代法律傳統

  (1)禮法結合、以禮為主

  (2)等級有序、家族本位

  (3)躬行天理、執法原情

  (4)民刑不分、重刑輕民

  (5)無訟是求、重視調解

  2.法律文化

  (1)物化層面的法律文化:建筑、服飾、設備

  (2)制度層面:法律規定、法律制度

  (3)觀念層面:法律意識、法律觀念經典案例:宋代包****理兄弟殺人案

  (二)法的現代化

  1.法的現代化:是指與現代化的需要相適應、法的現代性因素不斷增加的過程。

  (1)從義務本位到權利本位

  (2)從身份到契約(英國歷史法學派梅因)

  (3)從實質理性到形式理性(德國思想家韋伯)

  (4)從實體正義到程序正義

  2.法的現代化的兩種類型

  (1)內發型法的現代化:是一個自發的、自下而上的、緩慢的漸進變革過程

  (2)外源型法的現代化:具有被動性和依附性,自上而下的劇變過程,外來法律制度與本土法律文化之間往往存在緊張關系。

  3.中國法的現代化的幾個問題

  (1)法律移植與法律繼承

  (2)建構主義與演化主義

  (3)制度更新與觀念更新

  經典案例:張藝謀電影《秋菊打官司》

  (三)法治國家

  1.法治的概念

  (1)法治是與人治相對立的一種治國方略、社會調控方式,法治強調以法治國、法律至上,法律具有最高的地位。

  (2)法治是一種依法辦事而形成的法律秩序,法治是近代資產階級在追求經濟自由、追求政治民主、反抗封建****過程中逐步建立的,是一種民主的法制模式。

  (3)法治還是指一種法律價值、法律精神,一種社會理想,指通過這種治國的方式、原則和制度的實現而形成的一種社會狀態。

  (4)法治意味著法律在社會生活中具有最高的權威性,意味著法律調整社會生活的廣泛性和正當性。

  2.法治國家的條件和標準:

  (1)法律至上而非權力至上(2)法律以保障****為目的(3)權力必須受到約束和限制(4)成熟的民主政治(5)實行司法獨立

  3.社會主義法治國家的條件:

  (1)制度條件:法律體系、權力制衡、獨立司法、健全律師

  (2)思想條件:法律至上、權力制約、權利本位經典案例:美國尼克松水門事件和德國威廉一世磨坊拆遷案參考文獻:

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