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2011年司法考試《法理學》復習脈絡

來源:233網(wǎng)校 2011年7月15日

  法律的基本原則是:為人誠實,不損害別人,給予每個人他應得的部分。

  ——【古羅馬】

  《法學階梯》導論:法理學——法律中的形而上學

  1.法理學的性質

  2.法理學的意義

  3.司法考試中的法理學

  一、從法本體到法價值

  法律是什么,法律棲身何處,人類為什么需要法律,為什么在現(xiàn)代社會如此地依賴法律,這個希臘式的本體論命題,是作為法哲學的法理學必須面對和回應的前提性問題,它構成了法理學考核的第一條主線。

  (一)法律規(guī)范

  1.法的概念

  (1)自然法學派:國家的制定法必須符合更高的自然法,自然法代表了公平、****、自由和正義,邪惡的法律不是真正的法律,人民沒有義務去遵守。

  (2)分析法學派:法律就是國家的一種命令,法律和道德在邏輯上沒有必然聯(lián)系,因此,法學應當關注制定法,研究其規(guī)則、語言、結構,而不是空洞地討論法律的公平正義。

  (3)社會法學派:社會法學關心的是法律的作用,而不是法律抽象的內容,與此相對應,社會法學強調法律的目的是促進和保障社會利益,而不在于制裁。

  2.法的特征

  (1)法是調整人的行為的社會規(guī)范

  (2)法是由公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范(3)法是具有普遍性的社會規(guī)范(4)法是以權利義務為內容的社會規(guī)范

  (5)法以國家強制力為后盾,通過程序保證其實現(xiàn)

  (6)法具有可訴性,法的可訴性使公力救濟成為可能

  3.法律要素

  (1)法律規(guī)則:具有嚴格的邏輯結構,捍衛(wèi)法律的安定性(2)法律原則:法律價值的承擔者,維護法律的正當性和合法性

  (3)法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別:規(guī)則具體,原則抽象;原則的適用范圍廣于規(guī)則;法律規(guī)則具有排他性,而法律原則不具有排他性。

  經(jīng)典案例:美國里格斯訴帕爾默遺產(chǎn)繼承案

  (二)法律淵源1.正式淵源:憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、特別行政區(qū)法、行政規(guī)章、國際條約與慣例

  2.非正式淵源:國家政策、習慣、判例、法理學說、正義準則3.非正式法淵源在審判中的適用條件

  (1)正式淵源出現(xiàn)漏洞及缺陷

  (2)不違反法律原則和基本精神經(jīng)典案例:二戰(zhàn)后的東京審判和紐倫堡審判

  (三)法律價值

  1.法的秩序價值

  (1)秩序是法的基本價值

  (2)秩序是法律所要保護和實現(xiàn)的其他價值的基礎

  2.法的自由價值(1)自由是現(xiàn)代法的最高價值和根本目的(2)自由必須受到法律的限制:自由的行使不得侵害他****益,不得損害公共利益和善良風俗。

  3.法的正義價值(1)正義是法的基本標準、法的評價體系、法的推動力量,也是衡量法律優(yōu)劣的尺度。

  (2)立法中的正義:平等待遇還是差別待遇?

  (3)司法中的正義:程序正義和實體正義

  經(jīng)典案例:美國焚燒國旗案(Texas v. Johnson,1989)
  二、從法創(chuàng)制到法實施

  法律從哪里來,法律如何從書本上的法(law in book)演變?yōu)樯钪械姆?law in action),法律人在操作運用法律裁判案件時是如何思考和推論的,這在法理學上表現(xiàn)為法律的運行論,它是法理學考核的第二條主線。

  (一)法律制定

  1.立法:比火藥更偉大的發(fā)明

  (1)立法是社會資源的第一次分配。

  (2)立法是制定、修改、廢止法律規(guī)范的活動。

  (3)立法權是最重要、最核心的國家權力。

  2.立法體制:一元多層次

  (1)中央立法:全國人大及其常委會、國務院及其各部委、中央軍委(2)地方立法:普通地方(人大、常委、政府),民族地方(區(qū)、州、縣人大),特別行政區(qū)(香港、澳門立法會)

  3.立法原則

  (1)合憲與合法原則

  (2)實事求是、從實際出發(fā)原則

  (3)民主立法原則:立法主體民主與立法程序民主

  (4)原則性與靈活性相結合原則

  經(jīng)典案例:美國二十世紀禁酒令

  (二)法律實施

  1.執(zhí)法

  (1)執(zhí)法:國家行政管理活動。

  (2)執(zhí)法的原則:依法行政、講求效能、公平合理

  2.司法

  (1)司法:也叫法的適用,是司法機關裁判糾紛的專業(yè)活動。

  (2)司法的原則:司法公正、司法平等、司法合法、司法獨立3.法律監(jiān)督(1)國家法律監(jiān)督:權力機關監(jiān)督、行政機關監(jiān)督、司法機關的監(jiān)督

  (3)社會法律監(jiān)督:中共監(jiān)督、民主黨派、社會團體監(jiān)督、公民監(jiān)督、法律職業(yè)監(jiān)督、新聞輿論監(jiān)督

  經(jīng)典案例:中國延安黃碟案和日本大津事件

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