第一章 法的本體

　　第一節 法的定義

　　一、法律職業與法的定義

　　1. 法律方法和法律思維具有三個特點：

　　（1）用說理的方法而非簡單的暴力解決問題。

　　（2）必須根據法律來說理及判斷和解決法律問題。

　　（3）必須在程序的范圍內，通過相應的法律程序確定和解決法律問題。 來源：考試大的美女編輯們

　　這其中，根據法律說理是核心。對于法律職業者來說，是否能夠忠于法律，就是他最大的職業道德和操守問題。

　　2. 法律人忠于法律的前提是法律必須具有一種明確清晰的概念及其對象。

　　（1）法律必須發展為獨立的規范體系和制度形式，才可能成為法律職業者行為的準則。

　　（2）法律職業者又必須提高自己的知識能力和法律思想水平，從而準確地把握法律。 轉載自:考試大 - [Examda.Com]

　　二、法的現象與法的本質

　　1.以往的法律理論從方法論的角度看，可以分為三類：

　　（1）從法本身理解法律，認為法律產生、發展、變化的根源在于法的自身。

　　（2）雖然是從法的外部結實法律的根源，又都直接或間接地把這種根源歸結為某種精神力量，將法視為人類精神一般發展的產物。

　　（3）從社會現象的交互作用的角度把握法的定義。

　　2. 從人類精神的一般發展角度概括法的有：

　　（1）神意論。（歷史上最早出現的觀點）

　　（2）意志論。（如黑格爾關于法是自由意志的體現）

　　（3）正義論。（古羅馬法學家塞爾蘇士認為：法乃善良公正之藝術。）

　　3. 從法本身理解法的有：

　　（1）規則論。（一般認為法是一個邏輯上自我滿足的規則體系。）

　　（2）命令論。（這種觀點與規則論相同之處在于都將法視為一種規則體系，所不同的是，規則論認為法律規則的效力來源于該體系內部，而命令論則認為法律規則的效力來源于權力。）

　　（3）判決論或預測論。（這種觀點認為法就是對法官的判決的預測。持這種觀點的人認為，法不是寫在規范性法律文件中的東西，而是法官的傾向和意見，法官關于案件的處理意見才是真正的法。）

　　4.從法與其他社會現象的關系角度理解法律現象：

　　（1）19世紀末，尤其是20世紀初以來，西方法學界許多學者開始將法置于一定的社會現象領域交易研究。

　　（2）這種觀點總體上看，不再將法律視為鼓勵的、與社會脫節的想象，而是作為社會的組成部分，作為一種與其他社會現象交互作用的產物。

　　5.法的本質的展現過程，反映了法的本質的層次性：

　　（1）法的本質最初表現為法的正式性：

　　A.法的正式性體現在法總是公共權力機關按照一定的權限和程序制定或認可的。

　　B.法的正式性還體現在法總是依*正式的權力機制保證實現。

　　C.法的正式性也體現在法總是借助于正式的表現形式予以公布。

　　（2）法的本質其次反映為法的階級性：

　　A.法所體現的國家意志，從表面看，具有一定的公共性、中立性。

　　B.按照馬克思主義觀點，由于國家形成于階級矛盾不可調和的歷史時期，因此，它必然反映階級對立時期的階級關系。法所體現的國家意志實際上只能是統治階級意志，國家意志就是法律化的統治階級意志。

　　（3）法的本質最終體現為法的社會性：

　　I 馬克思主義法律理論分析社會的特點在于：

　　A.認為法律是社會的組成部分，也是社會關系的反映；

　　B.社會關系的核心是經濟關系，經濟關系的中心是生產關系；

　　C.生產關系是由生產力決定的，而生產力則是不斷發展變化的；

　　D.生產力的不斷發展最終導致法律在內的整個社會的發展變化。

　　II 按照這種觀點，國家不是在創造法律，而只是在表述法律。所以，法的本質存在于國家與社會的對立統一的關系之中。

　　三、法的特征

　　（一）法是調整人的行為的社會規范

　　1.法律與自然法則：

　　（1）自然法則是自然現象之間的聯系，自然現象的存在與人的思維和行動無關，因此它不具有文化的意蘊。

　　（2）社會規范則是無數思維著的理性的個人行動的結果。從這個意義上說，社會規范也是一種文化現象。

　　2.法律與其他社會規范

　　（1）法律是一種以公共權力為后盾的、具有特殊強制性的社會規范。

　　（2）而習慣、道德、宗教、政黨政策等社會規范則建立在人們的信仰或確信的基礎上，通過人們的內心發生作用。因此，它們不僅是人的行為的準則，而且也是人的意識、觀念的基礎。

　　（二）法是公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規范 目前，國家形成法律有兩種基本方式：

　　1.制定法律

　　2.通過國家認可的方式形成法律 國家認可有兩種情況：

　　（1）國家立法者在制定法律時將已有的不成文的零散的社會規范系統化、條文化，使其上升為法律； （2）立法者在法律中承認已有的社會規范具有法的效力，但卻未將其轉化為具體的法律規定，而是交由司法機關靈活掌握，如有關“從習慣”、“按政策辦”等規定。

　　（三）法是具有普遍性的社會規范 法的普遍性的含義：

　　1.在國家權力所及的范圍內，法具有普遍效力或約束力。

　　2.法的普遍性也要求平等地對待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。

　　3.近代以來的法律雖然與一定的國家緊密聯系，具有民族性、地域性，但是法律的內容始終具有與人類的普遍要求相一直的趨向。

　　（四）法是以權利義務為內容的社會規范 可以進一步看出國家法律與自然法則的區別：

　　1.法律以權利義務為內容，意味著一定條件具備時，人們可以從事或不從事某種行為，必須做成或必須不做某種事。至于法律的要求對或不對，人們的選擇正確與否，就是另外的一個問題了。

　　2.而自然法則則不是人們的選擇問題，一定的條件具備，必然出現一定的結果。

　　（五）法律是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現的社會規范

　　1.沒有保證手段的社會規范是不存在的。

　　2.法律就一般情況而言是一種最具有外在強制性的社會規范。

　　四、法的作用

　　1.唯物史觀認為：

　　（1）法的作用體現在法與社會的交互影響中，在社會發展的過程中，法作為上層建筑的組成部分，其產生、存在與發展變化都是由社會的生產方式決定的。法在由社會所決定的同時，也具有相對的獨立性。

　　（2）法的作用直接表現為國家權力的行使。法律的作用與國家的地位和作用互為表里。

　　（3）法的作用本質上是社會自身力量的體現。法能否對社會發生作用，法對社會作用的程度，法對社會所發生作用的效果，不是法律自身能夠決定的。

　　2.法的作用可以分為規范作用與社會作用。這是根據法在社會生活中發揮作用的形式和內容，對法的作用的分類。

　　3.法的規范作用可分為：

　　（1）指引作用：指法對本人的行為具有引導作用。

　　A.對人的行為的指引有兩種形式：

　　（A） 個別性指引，即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體情況的指引；

　　（B） 規范性指引，是通過一般的規則對同類的人或行為的指引。

　　B.從立法技術上看，法律對人的行為的指引通常采用兩種方式：

　　（A） 確定的指引，即通過設置法律義務，要求人們作出或抑制一定行為，使社會成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限。

　　（B） 不確定的指引，又稱選擇的指引，是指通過宣告法律權利，給人們一定的選擇范圍。

　　（2）評價作用：法律作為一種行為標準，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。

　　（3）教育作用：指通過法的實施使法律對一般人的行為產生影響。這種作用又具體表現為示警作用和示范作用。

　　（4）預測作用：憑借法律的存在，可以預先估計到人們相互之間會如何行為。

　　（5）強制作用：指法可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。

　　4.法的社會作用主要設計三個領域和兩個方向。

　　（1）三個領域：

　　A. 社會經濟生活

　　B. 政治生活

　　C. 思想文化領域。

　　（2）兩個方向：

　　A. 政治職能（階級統治的職能）

　　B. 社會職能（執行社會公共事務的職能）

　　5.盡管法在社會生活中具有重要作用，但是，法律不是萬能的，原因在于：

　　（1） 法律是以社會為基礎的，因此，法律不可能超出社會發展需要“創造”社會；

　　（2） 法律是社會規范之一，必然受到其他社會規范以及社會條件和環境的制約；

　　（3） 法律自身條件的制約，如語言表達力的局限。