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司法考試:國際私法適用的沖突規范歸責

來源:233網校 2009年1月12日
(三)外國法的查明 
1.概念 
所謂外國法的查明,又稱“外國法內容的確定”。在英美普通法系國家又稱為“外國法內容的證明”。它是指一國法院在審理涉外民事案件時,根據本國沖突規范指定應適用外國法,為了適用該外國法,通過某種方式查明該外國法的存在和內容的行為。 
2.各國查明外國法的一般方法 
(1)當事人舉證; 
(2)審案法官依職權查明; 
(3)法官依職權查明,當事人有協助義務; 
3.我國關于外國法查明途徑的規定 
《民通意見》第193條的規定,對于應當適用的外國法律,可通過下列途徑查明:(1)由當事人提供;(2)由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供;(3)由我國駐該國使領館提供;(4)由該國駐我國使館提供;(5)由中外法律專家提供。 
[例]人民法院處理涉外民商事案件會碰到依據我國法律中沖突規范的規定應當適用外國法的情況。對于應當適用的外國法律,人民法院可以通過下列哪些途徑查明?( )(2003年卷一61題) 
A.由當事人提供B.由該國駐我國使館提供 
C.由我國駐該外國使領館提供D.由中外法律專家提供 
[答案]A、B、C、D. 
4.無法查明時怎么辦 
(1)多數國家以法院地法(內國法)取代應適用的外國法。 
(2)駁回當事人的訴訟請求或抗辯請求。 
(3)適用同本應適用的外國法相近似的法律。 
(4)適用一般法理。 
關鍵是我國的做法:無法查明時適用我國法。 
[例]當沖突規范所援引的外國法的內容依照法律規定的方法仍不能查明時,我國法院通常的做法是什么?( )(1999年卷一11題) 
A.駁回起訴 
B.適用我國法律 
C.適用同本應適用的外國法相近似或類似的其他國家的法律 
D.適用一般法理 
[答案]B. 
5.外國法錯誤適用時怎么辦 
將外國法視為事實問題的國家通常不允許上訴,將外國法視為法律問題的國家通常允許上訴,我國允許上訴(無論是適用我國沖突規范本身的錯誤還是外國實體法的錯誤)。 
(四)公共秩序保留 
1.公共秩序保留 
公共秩序保留是指一國法院依據本國沖突規范的規定本應適用外國法,但如果適用該外國法將會違反法院地的公共秩序,則內國法院可以依據此理由限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以限制或排除的制度就是公共秩序保留。所謂公共秩序,又稱為“公共政策”、“善良風俗”、“公共利益”等,不同國家叫法不一。其基本含義是:關系一國國家和社會基本制度?;菊叩闹卮罄婊蚍膳c道德的基本原則。這是一個極富彈性的概念,在不同國家、不同歷史時期有不同的含義。 
2.我國的規定 
(1)《民法通則》第150條規定:依照本章規定適用外國法律或國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。 
(2)《民事訴訟法》第268條規定:對于外國法院要求我國承認和執行的判決,我國法院只有在查明該判決不違背“中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全和社會公共利益的,裁定承認其效力,需要執行的,發出執行令”:“違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的,不予承認和執行”。 
(五)法律規避 
1.法律規避 
法律規避是指國際民商事法律關系的當事人故意制造某種連結點,以避開本應適用的對其不利的法律,從而使對其有利的法律得以適用的一種行為。 
2.構成要件有四個 
(1)主觀上必須是直接故意,目的在于逃避對其不利的法律的適用。 
(2)規避的對象是本應適用的強行性或禁止性規范,而非任意性規范。 
(3)必須是通過人為改變構成沖突規范的連結點的具體事實來實現的。在法律規避中,當事人改變的并不是連結點的種類,而是構成連結點的具體事實,如改變國籍、住所等。 
(4)“既遂”,即當事人的規避行為已經完成。 
在上述四個要件中,第三個要件反映了法律規避行為的基本特征。 
3.我國關于法律規避的規定 
《民通意見》第194條規定:“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為,不發生適用外國法律的效力?!?nbsp;
[例]下列關于法律規避的說法中哪些是正確的?( )(2002年卷一61題) 
A.當事人有規避法律的故意 
B.當事人是通過變更靜態連接點而實現規避法律的 
C.當事人規避我國強行法的行為無效 
D.國際私法上的法律規避是當事人濫用沖突規范的結果 
[答案]A、C、D、B項靜態連接點應為報考連接點才對。
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