五大制度主要包括:識別、反致、外國法的查明、公共秩序保留、法律規避制度。五大制度在某種程度上都具有限制外國法適用擴大本國法適用的作用。
反致通常是通過直接反致、間接反致來達到限制外國法適用的;識別則通過將法律關系定性歸人能夠適用本國法而不適用外國的法律關系范疇,來達到排除或限制外國法適用的目的;外國法的查明通常伴之以“如果查明不了就適用法院地法”的規則,從而也能在一定程度上達到限制外國法適用的目的;至于利用公共秩序保留、宣告法律規避行為無效則更是直接限制、排除外國法適用的手段。當然這些制度本身的存在并不完全就只這一個目的,但以此為線索將其串起來有助于更好地理解這些制度。
(一)反致
反致包括三種:
1.直接反致(A→B)
(1)指對某一案件,法院按照自己的沖突規范本應適用外國法或外法域法,而該外國法或外法域法的沖突規范卻指定此種法律關系應適用法院地法,結果法院使用了法院地法。
(2)直接反致成立的前提條件是:法院地法承認其沖突規范所指引的外國法或外法域法包括沖突規范。如果該被援引的外國法或外法域法不包括沖突規范,僅指實體法或程序法的話,則不會發生反致。
2.轉致(A→B→C)
指對某一案件,甲國或甲地區法院根據本國或本地區的沖突規范的指引應適用乙國或乙地區法律,而乙國或乙地區的沖突規范指定應適用丙國或丙地區法律,結果甲國或甲地區法院最終適用了丙國或丙地區的法律。這種法律適用程序即構成轉致。
[例]甲國公民A(男)與乙國公民B(女)在乙國結婚,因工作關系移居丙國,數年后,A在丙國死亡,其前妻之子女在丙國法院提起了要求繼承A在丙國遺產的訴訟,并認為A與B之間的夫妻關系不成立,否認B的繼承權,關于A與B之間夫妻關系的成立,依丙國國際私法的規定應適用乙國法律,但是依乙國法律應適用丈夫本國法的甲國法律,根據國際私法的理論,丙國法院適用甲國法的行為屬于下列哪一選項?( )(1999年卷一25題)
A.反致
B.間接反致
C.轉致
D.雙重反致
[答案]C.
3.間接反致(A→B→C)
又稱“大反致”,指對某一國際民商事案件,甲國或甲地區的法院根據本國或本地區的沖突規范的指引應適用乙國或乙地區的法律,但依乙國或乙地區的沖突規范又應適用丙國或丙地區的法律,而依丙國或丙地區的沖突規范,本案又應適用甲國或甲地區的法律(即法院地法),最后甲國或甲地區的法院適用了本國或本地區的實體法對該案件做了處理,即構成間接反致。
[例]塞納具有甲國國籍,住所在乙國,于1988年死亡。塞納的親屬要求繼承其遺留在丙國的不動產并訴至丙國法院。丙國法院按照本國的沖突規范應適用塞納的本國法即甲國法;但依甲國沖突規范規定又應適用塞納的住所地法即乙國法;而乙國沖突規范規定應適用不動產所在地法律即丙國法律。此時,丙國法院適用自己本國法律的行為屬于下列哪一選項?( )(2002年卷一21題)
A.直接反致
B.間接反致
C.轉致
D.雙重反致
[答案]B.
[例]住所在英國的一阿根廷公民死于英國,在日本遺有不動產,因該不動產的繼承在日本法院涉訴。日本沖突規范規定繼承適用被繼承人死亡時的屬人法,即阿根廷法;阿根廷沖突規范則規定繼承運用死者最后住所地法,即英國法;英國沖突規范又規定,不動產繼承適用不動產所在地法,即日本法。采用國際私法中的何種制度可以達到適用日本實體法的結果?( )(2000年卷一28題)
A.直接反致
B.轉致
C.間接反致
D.完全反致
[答案]C.
4.包含直接反致的轉致A→B→C
假設日本為法院地國,根據日本沖突法指引應當適用英國法,而根據英國沖突法指引應當適用法國法,根據法國沖突法指引應當適用英國法,日本法院最后適用了英國的實體法,即為“包含直接反致的轉致”。
5.完全反致(雙重反致)
這是英國獨特的反致理論。其基本含義是:美國法院的法官在處理某一國際民商事案件時,如果依英國沖突法的規定,應當適用某外國法,而依該外國沖突法的規定應適用英國法。此時,如果該外國沖突法中有反致的規定(即該外國承認反致),那么,根據該外國沖突法所指定的英國法應包括英國的實體法、沖突法在內的所有法律。此時英國法官假定自己在該外國,像該外國法官通常的做法那樣審理該案:根據該外國的沖突法的指定適用英國法,又接受英國法的反致,最后決定適用該外國實體法來審理本案。
[總結]主要要掌握前四種反致類型。另外,我國司法實踐對待反致的基本態度是:不接受。最高人民法院《民通意見》第178條第2款規定:“人民法院在審理涉外民事案件時,應當按照《民法通則》第八章的規定來確定應適用的實體法。”這些規定都表明我國目前在通過《民法通則》中的沖突規范接引適用外國法時,只適用外國的實體法,不適用外國的沖突法,從而不可能發生反致。
(二)識別
識別又叫“定性”或“歸類”,是指在適用沖突規范時,依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析,將其歸入一定的法律范疇,并對有關的沖突規范的范圍或對象進行解釋,從而確定何種沖突規范適用何種事實或問題的過程。
[例]一對夫婦,夫為泰國人,妻為英國人。丈夫在中國逝世后,妻子要求中國法院判決丈夫在中國的遺產歸其所有。判斷妻子對其夫財產的權利是基于夫妻財產關系的權利還是妻子對丈夫的繼承權利的問題在國際私法上被稱為什么?( )(2002年卷一20題)
A.二級識別
B.識別
C.法律適用
D.先決問題
[答案]B.