四、合同的擔(dān)保和保全
(一)合同的擔(dān)保
1.概念：根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的擔(dān)保措施保證合同義務(wù)人履行義務(wù)的一項(xiàng)法律制度。
2.法律特征
(1)具有明確的目的性
(2)具有自愿性和平等性：約定擔(dān)保是合同擔(dān)保的主要形式。
(3)具有從屬性
3.合同擔(dān)保的形式
(1)保證
①定義：保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。合同當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保合同一方當(dāng)事人(債務(wù)人)履行合同義務(wù)。
②保證人：必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。國家機(jī)關(guān)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位，社會(huì)團(tuán)體以及企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。
③保證方式：
| 一般保證 | 連帶責(zé)任保證 | |
| 定義 | 保證人只對(duì)債務(wù)人不履行債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的保證。在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。 | 債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 |
| 先訴抗辯權(quán) | 有 | 無 |
| 先后順序 | 有，保證人在后，是補(bǔ)充責(zé)任 | 無 |
| 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。 | ||
【例題-單】(2006)根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，即使下列單位具有代為清償債務(wù)能力，但只有( )可以作保證人。
A.某公立學(xué)校
B.某公立醫(yī)院
C.某公益社會(huì)團(tuán)體
D.某企業(yè)法人
【答案】D
【解析】保證人必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。國家機(jī)關(guān)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位，社會(huì)團(tuán)體以及企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。
【例題-單】(2008)根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，下列關(guān)于保證的說法中，錯(cuò)誤的是( )。
A.社會(huì)團(tuán)體不得為保證人
B.保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同
C.當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證
D.保證合同是一種從合同
【答案】C
【解析】當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般責(zé)任保證。
(2)定金
①定義：合同當(dāng)事人一方為保證合同的履行，在合同訂立時(shí)或履行前，給付對(duì)方一定數(shù)額金錢的擔(dān)保方式。
②效力：證約效力;預(yù)先給付和抵銷的效力;擔(dān)保效力(主要效力，罰則)
給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
③性質(zhì)：實(shí)踐合同。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。
④數(shù)額：定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%，否則超過部分無效。
⑤定金罰則VS違約金
| 定金 | 違約金 | |
| 交付時(shí)間 | 合同履行前交付 | 只能在有違約行為發(fā)生后交付 |
| 效力 | 具有證明合同成立和預(yù)先給付的效力 | 違約金沒有 |
| 性質(zhì) | 主要起合同擔(dān)保的作用 | 違約責(zé)任的一種形式 |
⑥當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金“或者”定金條款。
【例題-單】(2006)根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，定金合同從( )起生效。
A.實(shí)際交付定金之日
B.定金合同成立之日
C.主合同成立之日
D.主合同生效之日
【答案】A
【解析】定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。
【例題-多】(2011)關(guān)于合同定金的說法，正確的有( )。
A.定金具有擔(dān)保效力
B.收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金
C.定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效
D.定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的50%
E.當(dāng)事人既約定定金又約定違約金的，未違約一方可以同時(shí)要求賠償定金和違約金
【答案】ABC
【解析】本題考查合同定金的相關(guān)規(guī)定。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%，選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤。違約金和定金的罰則不能并用，二者只能選一種，選項(xiàng)E說法錯(cuò)誤。
(二)合同的保全
1.概念：指法律為防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到危害，而設(shè)置的保全債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的法律制度，包括債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人的撤銷權(quán)制度。
2.特征
(1)債的對(duì)外效力的體現(xiàn)，也是合同相對(duì)性原則的例外。
(2)主要發(fā)生在合同有效成立期間。
(3)合同保全的基本方法是代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使。
| 代位權(quán) | 因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)（且該債權(quán)非專屬于債務(wù)人本身），債權(quán)人為保全其合法債權(quán)，得以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利。具備條件的，債權(quán)人可向法院提出行使代位權(quán)。 |
| 撤銷權(quán) | 因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)且受讓人知情，債權(quán)人請求法院撤銷債務(wù)人的行為。法院認(rèn)定撤銷權(quán)成立的，債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為自始無效。 |
【例題-單】(2011)關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)的說法，正確的是( )。
A.債權(quán)人必須以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)
B.債權(quán)人代位權(quán)必須通過訴訟程序行使
C.債權(quán)人代位權(quán)的行使必須取得債務(wù)人的同意
D.代位權(quán)行使的費(fèi)用必須由債權(quán)人自己承擔(dān)
【答案】B
【解析】本題考查債權(quán)人的代位權(quán)。參見教材P292。
