7.3.3 抵押

　　1.抵押的概念

　　所謂抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產設定為擔保物，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

　　抵押方式設定的擔保方式最突出的特點在于不轉移財產的占有。

　　2.抵押物的范圍

　　《物權法》第一百八十條規定，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設用地使用權;

　　(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

　　(4)生產設備、原材料、半成品、產品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6)交通運輸工具;

　　(7)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

　　變化內容

　　(1)將原來的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經營權”;

　　(2)列舉的可抵押動產范圍拓展，并且將半成品也納入;

　　(3)正在建造的不動產和船舶、航空器也歸入可抵押物;

　　(4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產”。

　　不得抵押的財產：

　　(1)土地所有權;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可抵押的除外;

　　(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;

　　(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

　　(5)依法被查封、扣押、監管的財產;

　　(6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

　　注意，“將有”的動產也可作為抵押物。

　　3.抵押合同的形式、內容與抵押權的設立

　　《物權法》明確要求設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

　　《物權法》建立抵押合同與抵押權設立分離的機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權設立則需要經過一定的法律手續后方能生效。

　　第180條第(1)-(3)項或第(5)項正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。

　　第180條第(4)(6)項財產或第(5)項正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。

　　動產抵押，向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。

　　4.抵押權的實現

　　(1)以抵押物折價受償;

　　(2)拍賣抵押物以拍賣所得價款受償;

　　(3)變賣抵押物以變賣所得價款受償。

　　同一財產向兩個以上債權人抵押的，按下列規定清償：

　　(1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償;

　　(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;

　　(3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　注意時限：在主債權訴訟時效期間行使抵押權。

　　5.最高額抵押

　　《物權法》在最高額抵押權規定上有較大突破：

　　(1)最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

　　(2)最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押人的轉讓或者協議變更債權確定的時間、債權范圍以及最高額債權額等。

　　(3)規定了抵押權人的債權確定事由。

　　【例題，多選題】如果同一財產向兩個以上債權人抵押的，按下列順序清償( )

　　A.抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償

　　B.抵押權登記順序相同的，按照債權比例清償;

　　C.抵押權未登記的，按照債務先后順序清償;

　　D.抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　答案：ABD

　　解答：抵押權未登記的，按照債權比例清償，而不分債務的先后順序。

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