7.3.5 保證

　　1.保證的概念

　　《擔保法》規定保證的責任方式分為一般保證和連帶保證。

　　一般保證是指與主債務并無連帶關系的保證債務。一般保證具有補充性，當債權人未就債務人的財產先為執行并且無效果之前，便要求保證人履行保證義務時，保證人有權拒絕，這種權利稱為先訴抗辯權。

　　連帶保證是指保證人與債務人對主債務承擔連帶責任的保證。連帶保證不具有補充性。連帶保證人與債務人負連帶責任，債權人可先向保證人要求其履行保證義務，而無論主債務人的財產是否能夠清償。

　　當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　2.保證合同

　　保證合同包括的內容：被保證的主債權種類、數額;債務人履行債務的期限;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期間;其他事項。

　　保證擔保的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。合同另有約定的，按照約定。

　　3.保證期間

　　(1)保證期間的法律規定

　　一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

　　連帶保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。

　　4.主債權轉讓或變更對保證責任的影響

　　債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。

　　保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，保證人不同意的，不再承擔保證責任。

　　債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人的書面同意，保證人不同意的，不再承擔保證責任。

　　5.關于保證人主體資格的規定

　　(1)國家機關不得為保證人，但經國務院批準除外;

　　(2)學校、幼兒園、醫院等不能作為保證人;企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人，分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如果其他導致保證合同無效的情況，認定保證合同有效。

　　(3)企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。

　　(4)企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

　　7.3.6留置

　　1.留置權的概念

　　留置權，是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產，債務人未履行到期債務的，債權人有權按照法律規定留置財產，并有權就該動產優先受償。

　　留置權的特征：

　　(1)只能發生在特定的合同關系中，如保管合同、運輸合同和加工承攬合同;

　　(2)留置權發生兩次效力，即留置標的物和變價并優先受償;

　　(3)留置權具有不可分性;

　　(4)留置權實現時，留置權人必須確定債務人履行債務的寬限期。

　　2.留置權人的權利和義務

　　主要義務：妥善保管留置財產

　　主要權利：收取留置財產的孳息;債務人逾期未履行的，可以留置財產折價，也可以拍賣、變賣留置財產并優先受償。

　　約定留置財產后的債務履行期間;沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上的履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。

　　3.留置權與抵押權、質權的關系

　　《擔保法》同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償

　　《物權法》同一動產上已設定抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。

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