三、從我國刑事訴訟法的規定推析附條件“釋放”的可能性涵義

　　附條件的釋放，貫徹筆者的觀點，其實質就是對被告人的自由狀態附加限制，就我國刑事訴訟法的規定來看，采取附條件的釋放就是采取取保候審、監視居住等強制措施。對于監視居住，刑事訴訟法第57條規定：（一）未經執行機關批準不能離開住處，無固定住處的，未經批準不能離開指定的居所；（二）未經執行機關批準不得會見他人；對于取保候審，刑事訴訟法第56條規定：（一）未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣。比較兩種強制措施，監視居住措施對人身的限制程度要強許多。如果對于一審宣告無罪或免除刑事處罰的，適用監視居住的強制措施顯然過于嚴重，而采取對人身限制程度較弱的取保候審措施則更有利于保護人權；況且，取保候審分保證人保證和保證金保證，兩種保證方式均是被告人人身自由之外的條件限制，更適合適用于一審宣告無罪或免除刑事處罰的被告人，因此，符合人權保障和訴訟正義，更具有內在的合理性。

　　行筆至此，筆者認為對刑事訴訟法第209條規定中“釋放”一詞的解釋已得出合理的結論：釋放可以是不附加任何條件的釋放，也可以是附加保證人或保證金保證的釋放即取保候審。對于“釋放”一詞做出如此解釋，筆者以為，既符合立法的價值取向，同時兼顧程序保護，又有效地解決了實踐中存在的難題，在司法運作中，法官可根據案件情況對于采取不附加任何條件釋放還是附加保證人、保證金保證的釋放做出選擇，而且如是解釋與刑事訴訟法的其它規定并不沖突，應該是一個比較合理的解釋。

　　四、綜合考察相關因素決定采取何種釋放

　　我們主張此條文中“釋放”的解釋不應單一化，批評對此類案件中的被告人一概無條件地釋放，給司法實踐帶來諸多問題，但也決不贊成為了保證被告人到庭而不加區分地將釋放全部附加條件。在司法實務中必須注意，在對舊疾進行療治的時候不能又添新疾，如果矯枉過正，則又罹“重程序保護，輕人權保障”之新恙。究竟什么情況下采取附條件的釋放或不附條件的釋放，需考察案件的具體情況。刑事訴訟法第15條規定：情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；犯罪已過追訴時效期限的。刑事訴訟法第162條第2項和第3項分別規定：“依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決”：“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。對于”依據法律認定被告人無罪的“，在刑法上有各種規定：不滿十四周歲的未成年人不負刑事責任；已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人除對法律規定的犯罪負刑事責任以外，對其它犯罪不負刑事責任；精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害后果的，不負刑事責任；正當防衛和緊急避險阻卻犯罪構成等等。對于因以上不同情況宣告無罪的，可以區別對待，作出不附條件或附條件釋放的不同選擇。同理，對于免除刑事處罰的，可根據案件的具體情況作出同樣選擇。

　　以上處理，可能會有人提出疑問：根據法律面前人人平等的原則和無罪推定的原則，對于宣告無罪、免除刑事處罰的判決一經做出，無論基于什么原因，都應同樣對待。我們認為，刑事訴訟法第209條規定的“立即釋放”不能理解為“立即執行”，因為法院執行的判決、裁定必須是已生效的判決、裁定，顯然刑事訴訟法在執行編做這一例外規定的目的是為了及時恢復被告人的人身自由，但并不是最終確定被告人的人身自由狀態。所以，不存在違背判決面前人人平等的問題。而且，按照我們所主張的“釋放”的涵義，不附條件或附條件的釋放都解除了被告人的在押狀態，不超出釋放的法律內涵，貫徹了法律的精神。

　　五、對于被告人按時出庭后二審法院認為可能判處刑罰的應采取強制措施

　　對于被不附條件釋放的被告人，在二審程序提起后，法院采取了拘傳措施仍不能保證被告人到庭的，法院無能為力，拙文也正是針對審判實務中遇到的尷尬問題，對“釋放”一詞重新審視，并提出了有別于通論的看法。但對于訴訟程序順利進行的情況，如被告人按時出庭的，二審法院通過庭審認為可能判處刑罰的，二審法院是否可以或者應該采取強制措施？司法實務中存在爭論，筆者的觀點是應該采取非在押的強制措施，即取保候審、監視居住。理由是：一、這種情況下采取取保候審、監視居住措施，并不違反這兩種強制措施的適用條件，即可能判處刑罰和采取取保候審、監視居住不致發生社會危險；二、根據目前我國法院的運行規則，合議庭一般不會當庭宣判，尤其對于改判的案件，大多是審判委員會做出最終決定，是否判處刑罰處在待確定的狀態；三、根據刑事訴訟若干問題的解釋第350條的規定：罪犯需要羈押執行刑罰，而判決確定前罪犯沒有被羈押的，人民法院應當根據生效的判決書或者裁定書將罪犯羈押，并送交公安機關。因此，為了保證判決的執行，二審法院對認為可能判處刑罰的被告人可采取取保候審或監視居住措施。  勿庸諱言，本論點部分在全篇布局上似有畫蛇添足之嫌，但由于對二審期間是能否采取強制措施一直是實務界爭論不休的話題，且做法不一，故在此贅筆，籍以申明立場。

　　參考文獻：

　　①參見肖勝喜、郭漢祖著《刑事執行程序法》，中國政法大學出版社，1991年9月版，第93頁。

　　②參見甄貞主編《刑事訴訟法的研究綜述》法律出版社，2001年10月版，第609頁

　　③⑥⑧參見張名楷著《刑法格言的展開》法律出版社，2002年12月版，第98頁，第168頁

　　④參見菲利著犯罪社會學》，中國人民公安大學出版社，1990版

　　⑤⑦參見陳光中主編《刑事訴訟法學》。中國政法大學出版社，1999年7月版，第5頁，第414頁

　　⑨ 參見〔美〕愛倫豪切斯泰勒；斯黛麗南希；弗蘭克Ellen Hochstedler Steury Naney Frank著，陳衛東、徐美君譯《美國刑事法院訴訟程序》，中國人民大學出版社，2002年版，第360頁