主題詞：釋放  在押  強制措施  取保候審

　　我國刑事訴訟法第209條規定：“第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰的，如果被告人在押，在宣判后應當立即釋放?！痹谒痉▽崉罩?，特別是在新刑法實施之后，由于無罪推定原則的確立及新刑法對某些犯罪法定刑的降低，被宣告無罪、免除刑事處罰的案件比例加大；又由于刑事訴訟法第187條規定：“對于人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理”。因此刑事訴訟法第209條在司法實務中存在的問題就凸現出來。常見的情況是：第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰后，被告人被立即釋放，檢察院在法定期間內提起抗訴，而被釋放的被告人無法找到，以致庭審程序不能正常進行，不得不中止案件審理。進而，檢、法兩院對案件中止之后由誰來負責發現被告人并保證被告人出庭的問題，發生分歧。法院認為，法院沒有偵查手段，在被告人不在居住地及其它所能知道的地點時，訴訟文書無法送達，沒有能力保證被告人到庭，而檢察院作有罪或者要求判處刑罰的抗訴，又有偵查手段，應由檢察院保證被告人到庭；檢察院認為，法院開庭審理案件，當然由法院保證被告人到庭，因為在被告人在押的情況下，不也是由法院提押被告人嗎？兩種觀點相持不下，因此，對于因宣告無罪、免除刑事處罰而釋放的被告人，在提起二審程序時，如果被告人不到庭，案件盡管只是中止審理沒有終審判決，但在實質上就不了了之，因為在法院在被告人居住地等地點找不到被告人的情況下，沒有任何措施可以采?。欢鴽]有被限制人身自由的人不在居住地生活是其自由，是憲法賦予公民的基本權利，即使被告人在客觀上是為了逃避審判，也無法可施。

　　筆者近來研習再三，不惴其陋發表拙見，以期拋磚引玉，引起更多的爭論與探討，為實踐界提供有價值的思路。  對于此條文規定，有的學者認為在宣判后不應當立即釋放①。理由是：一審判決和裁定，也只有過了法定期限沒有上訴、抗訴才能生效，并交付執行，由此宣判后不應立即釋放被告人，否則二審人民法院若改判其有罪或者應負刑事責任時，被告人可能因逃逸而無法執行②。筆者亦曾大膽倡議對此條文在適用法律術語上進行修改，把“釋放”修改為“解除羈押”。理由是：“解除羈押”為在押的反面，即只要不在押即為“解除羈押”，其它如監視居住、取保候審等強制措施，都可以理解為“解除羈押”。以為做這樣的修改，就可以給一審法官在根據案件具體情況確定被告人的人身自由狀態方面一些自由裁量的權力，即可以對被告人不附加任何條件的釋放，也可以采取附加條件的釋放，如監視居住、取保候審。但細忖之，“釋放”一詞本身是否就具有這種涵義呢，或者說我們是否可以把“釋放” 一詞解釋為具有這種涵義呢？當前，倡言法律的修改似乎是一種時髦，但筆者以為也是一種流弊，尤其對于法律實務工作者來說，“遵從法律是法官的任務（Judicis est legibus parere.），法官的實務是解釋法律（Praxis judicum est interpres legum.） ”③。正如菲利指出：“如果沒有好的法官來實施，最有學術價值和崇高的法典也不會產生多大的效果。但是如果有好的法官來實施，即使法典或法令不太完善也不要緊”④，動輒倡言法律的修改不僅有損法的安定性，與法治的理念不相符合，而且不亞于癡人說夢、自言自語，解決不了任何實際問題；況且，法律本身的局限性與生俱來，這種局限性取決于語言的有限性、法律價值的多元性及其權衡取舍、立法技術的成熟程度等等，馮象先生言，“法律本身不可避免地存在矛盾，如果不能容忍法律的矛盾就不能解決問題”。所以，與其責備法律的不完善，不如更好地解釋法律。筆者正是試圖做這樣的嘗試，以求正確析解刑事訴訟法第209條中“釋放”一詞的涵義。

　　一、規范規定是刑事訴訟多元價值權衡取舍的結果

　　刑事訴訟法是國家法制的重要組成部分，它試圖以縝密的設計原則、規則、程序達到和發揮懲罰犯罪、保障人權的明確目的和實際功能。特別是，刑事程序法以其所具有的通過賦予公民個人一系列的訴訟權利、自由的種種承諾的積極作用，贏得了“實踐憲法”的美譽。但是刑事訴訟法的價值和功能是多元的，理想類型的訴訟法是刑事訴訟的多元價值都能得到協調一致的體現，但現實類型的訴訟法在制度、程序和規則的設計中，雖然力求使多元的法律價值得到兼顧，達到平衡，但諸多價值之間存在沖突、存在此消彼長的矛盾關系，當這種沖突形成魚和熊掌不可兼得的局面時，就需要在兩者間進行權衡和作出選擇。  刑事訴訟法第209條的規定就孕含著保護訴訟程序功能和保障個人自由價值之間的沖突。因為，一方面，我國的刑事訴訟是指公安機關、人民檢察院、人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，依照法律規定的程序，解決被追訴者刑事責任問題的活動⑤?？梢姡绦蚴窃V訟的基礎，沒有程序，訴訟就無從談起。所以，刑事訴訟的含義首先是程序的含義，保護程序是刑事訴訟法最基本的功能；另一方面，目前通行的觀點認為，在刑事訴訟法中共通的價值是程序、自由、公平、效率，其中自由價值特別是人身自由價值與程序價值旗鼓相當，有時還略占上風，所以，人身自由是刑事訴訟的最重要價值之一。由于程序保護功能和自由保障價值在刑事訴訟法中的特殊地位，二者之間的沖突頗為顯著，并且必須作出取舍。因為，第一審人民法院已判決被告人無罪、免除刑事處罰的，就說明不應當對被告人采取關押措施，如果繼續關押被告人，讓被告人在關押的狀態下等待自己的上訴或被抗訴期間屆滿，甚至前時間段加上整個二審期限，對被告人的人身自由侵犯的危險性更大，和“保障無罪的人不受刑事追究。保護公民的人身權利、民主權利和其他權力不受侵犯”這一立法目的相悖；而如果立即釋放被告人，就和兩審終審原則下的法律制度發生沖突，其一是未生效判決交付執行，其二是不能有效保障二審程序。我國刑事訴訟法在兩種功能價值之間權衡比量，最終作出選擇。從第209條的規定來看，可以說是取刑事訴訟的保障自由價值，而不得不在某種程度上舍棄程序保障功能。這也可從刑事訴訟法的體例安排看出一斑，把第209條的規定，設置在刑事訴訟法執行一編，通觀此編，規定交付執行的判決、裁定，是已發生法律效力的判決、裁定，而此條文中交付執行的判決是尚未發生法律效力的判決，可見是執行中的一種例外，做這種例外的立法體例安排亦足見刑事訴訟法對自由價值之青睞。