三、關于受賄罪
(一)關于“利用職務上的便利”的認定
刑法第385條第1款規定的“利用職務上的便利”,既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權,也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的,應當認定為“利用職務上的便利”為他人謀取利益。
(二)“為他人謀取利益”的認定
為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為,如國家工作人員收受他人財物時,根據他人提出的具體請托事項,承諾為他人謀取利益的,就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的,視為承諾為他人謀取利益。
(三)“利用職權或地位形成的便利條件”的認定
刑法第388條規定的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”,是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關系,但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯系,如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間等。
(四)離職國家工作人員收受財物行為的處理
參照《最高人民法院關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》規定的精神,國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,并與請托人事先約定,在其離職后收受請托人財物,構成犯罪的,以受賄罪定罪處罰。
(五)共同受賄犯罪的認定
根據刑法關于共同犯罪的規定,非國家工作人員與國家工作人員勾結,伙同受賄的,應當以受賄罪的共犯追究刑事責任。非國家工作人員是否構成受賄罪共犯,取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉達請托事項,收受請托人財物并告知該國家工作人員,或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物,仍按照近親屬的要求利用職權為他人謀取利益的,對該國家工作人員應認定為受賄罪,其近親屬以受賄罪共犯論處。近親屬以外的其他人與國家工作人員通謀,由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,收受請托人財物后雙方共同占有的,構成受賄罪共犯。
國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益,并指定他人將財物送給其他人,構成犯罪的,應以受賄罪定罪處罰。
(六)以借款為名索取或者非法收受財物行為的認定。
國家工作人員利用職務上的便利,以借為名向他人索取財物,或者非法收受財物為他人謀取利益的,應當認定為受賄。具體認定時,不能僅僅看是否有書面借款手續,應當根據以下因素綜合判定:(1)有無正當、合理的借款事由;(2)款項的去向;(3)雙方平時關系如何、有無經濟往來;(4)出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益;(5)借款后是否有歸還的意思表示及行為;(6)是否有歸還的能力;(7)未歸還的原因;等等。
(七)涉及股票受賄案件的認定。
在辦理涉及股票的受賄案件時,應當注意:(1)國家工作人員利用職務上的便利,索取或非法收受股票,沒有支付股本金,為他人謀取利益,構成受賄罪的,其受賄數額按照收受股票時的實際價格計算。(2)行為人支付股本金而購買較有可能升值的股票,由于不是無償收受請托人財物,不以受賄罪論處。
(3)股票已上市且已升值,行為人僅支付股本金,其“購買”股票時的實際價格與股本金的差價部分應認定為受賄。
四、關于挪用公款罪
(一)單位決定將公款給個人使用行為的認定
經單位領導集體研究決定將公款給個人使用,或者單位負責人為了單位的利益,決定將公款給個人使用的,不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失,構成其他犯罪的,依照刑法的有關規定對責任人員定罪處罰。
(二)挪用公款供其他單位使用行為的認定
根據全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第384條第1款的解釋》的規定,“以個人名義將公款供其他單位使用的”、“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益的”,屬于挪用公款“歸個人使用”。在司法實踐中,對于將公款供其他單位使用的,認定是否屬于“以個人名義”,不能只看形式,要從實質上把握。對于行為人逃避財務監管,或者與使用人約定以個人名義進行,或者借款、還款都以個人名義進行,將公款給其他單位使用的,應認定為“以個人名義”。“個人決定”既包括行為人在職權范圍內決定,也包括超越職權范圍決定。“謀取個人利益”,既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況,也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況。其中的“個人利益”,既包括不正當利益,也包括正當利益;既包括財產性利益,也包括非財產性利益,但這種非財產性利益應當是具體的實際利益,如升學、就業等。
(三)國有單位領導向其主管的具有法人資格的下級單位借公款歸個人使用的認定
國有單位領導利用職務上的便利指令具有法人資格的下級單位將公款供個人使用的,屬于挪用公款行為,構成犯罪的,應以挪用公款罪定罪處罰。
(四)挪用有價證券、金融憑證用于質押行為性質的認定
挪用金融憑證、有價證券用于質押,使公款處于風險之中,與挪用公款為他人提供擔保沒有實質的區別,符合刑法關于挪用公款罪規定的,以挪用公款罪定罪處罰,挪用公款數額以實際或者可能承擔的風險數額認定。
(五)挪用公款歸還個人欠款行為性質的認定
挪用公款歸還個人欠款的,應當根據產生欠款的原因,分別認定屬于挪用公款的何種情形。歸還個人進行非法活動或者進行營利活動產生的欠款,應當認定為挪用公款進行非法活動或者進行營利活動。
(六)挪用公款用于注冊公司、企業行為性質的認定
申報注冊資本是為進行生產經營活動作準備,屬于成立公司、企業進行營利活動的組成部分。因此,挪用公款歸個人用于公司、企業注冊資本驗資證明的,應當認定為挪用公款進行營利活動。
(七)挪用公款后尚未投入實際使用的行為性質的認定 挪用公款后尚未投入實際使用的,只要同時具備“數額較大”和“超過三個月末還”的構成要件,應當認定為挪用公款罪,但可以酌情從輕處罰。
(八)挪用公款轉化為貪污的認定
挪用公款罪與貪污罪的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉化為貪污,應當按照主客觀相一致的原則,具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實踐中,具有以下情形之一的,可以認定行為人具有非法占有公款的目的:
1、根據《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條的規定,行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”,對其攜帶挪用的公款部分,以貪污罪定罪處罰。
2、行為人挪用公款后采取虛假發票平帳、銷毀有關帳目等手段,使所挪用的公款已難以在單位財務帳目上反映出來,且沒有歸還行為的,應當以貪污罪定罪處罰。
3、行為人截取單位收入不入帳,非法占有,使所占有的公款難以在單位財務帳目上反映出來,且沒有歸還行為的,應當以貪污罪定罪處罰。
4、有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還,并隱瞞挪用的公款去向的,應當以貪污罪定罪處罰。