罪刑法定原則作為現代刑法的一項基本原則已成公里,其現代意義上的司法淵源,最早可以追溯到1215年英王約翰簽署的《大憲章》第三十九條的規定,即“凡是自由民除經貴族依法判決或遵照國內法律之規定外,不得加以扣留、監禁、沒收財產、剝奪其法定保護權,或加以放逐、傷害、搜索和逮捕?!边@里就蘊涵這罪刑法定的思想。到了17、18世紀,資產階級啟蒙思想家在他們的著作中針對封建刑法中罪刑擅斷、踐踏人權的黑暗現實,更加明確的提出了罪刑法定的主。之后被譽為“刑法之父”的貝卡利亞在其著名的《論犯罪與刑罰》中指出的“只有法律才能為犯罪規定刑罰。……超越法律限度的刑罰就不再是一種正義是刑罰”,這一觀點則至今仍為刑法學者頻頻引用。資產階級革命勝利以后,罪刑法定這一思想由學說轉變為法律,在資產階級憲法與刑法中得以確認,成為世界各國刑法中最普遍的一項原則。
對于中國來說,罪刑法定是姍姍來遲的。1979年刑法中仍確立罪刑法定原則,相反卻在其第七十九條規定了有罪類推制度;直至1997年全國人大對79年刑法作了大規模的修訂,明文規定了罪刑法定是刑法的一項基本原則,即修訂《刑法》第三條規定“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑?!庇纱耍瑢W術界和司法界處處洋溢這贊譽之聲,罪刑法定的確立并加以適用對我國的法制建設來說無疑是具有里程碑式的意義的。
然而負重之驥難以猝然站立,在中國這頭雄獅的血管立流淌的從來就不是法治的血液。在人治的天空下,中國的政權機構積淀下了太多命令高于法律的習慣,積重難返;中國的國民被千百年來的壓制所束縛,如臨深淵,如履薄冰,在這樣的時代背景下,罪行法定的貫徹實施便難上加難了。
而今,法治的車輪已經滾過了21世紀的最初幾年,罪刑法定原則在中國政府強有力的鞭策下成效斐然,但存在的問題也令人觸目驚心。
要論述罪刑法定,就無法避開刑法的結構問題。這是罪刑法定能否在一個國家得以有效實施,能否真正惠及國民的關鍵所在。
在現代法治國家中,罪與刑的結構大致可以概括為四種:
一、罪狀設計嚴密,刑罰嚴厲(又嚴又厲);
二、法網不嚴密,刑罰不嚴厲(不嚴不厲);
三、法網嚴密而刑罰不嚴厲(嚴而不厲);
四、刑罰嚴厲而法網不嚴密(厲而不嚴);
結構決定了功能,不同的刑法結構具有不同的刑法功能。法網嚴密,有助于刑法保護社會功能的實現;刑罰寬緩,則有利于刑法保障人權功能的達成。因此,嚴而不厲的刑法結構是當今世界刑法發展的走向,至今已為多數西方國家所采用。我國的刑法結構應該說是厲而不嚴的。在我國現行刑法中,重刑(包括死刑和自由刑)所占的比例相當大,在刑法分則中,幾乎每個犯罪形態(罪種)都能使罪犯的生命權遭受剝奪。死刑的泛濫使刑罰失卻了預防犯罪和教育罪犯的根本意圖,既失于人道,又不利于公民基本權利的保障。西方200多年的刑法發展史表明,刑罰趨緩是刑法演進的規律,減弱刑罰的調控強度,實現刑罰的輕緩化已然得到學界的共識。因此,在中國未來的刑事立法中,應該適當加大罰金在刑罰體系中比例,合理限制有期徒刑的適用范圍,特別是要削減死刑。
法網不嚴是我國刑法中罪刑法定舉步唯艱的核心問題。現在,中國已經加入WTO,但是我國現行的犯罪形態卻未得以有效的調整和革新。如而今賄賂外國公職人員的犯罪問題在我國日益嚴重,而在我國的制定法中,卻仍未增設賄賂外國公職人員的罪種,在司法實踐中如果要嚴格遵循的罪刑法定,對這種犯罪類型,定罪便無從談起;而要對之予以定罪,有罪類推的幽魂便惟有死灰復燃了。這無疑將使我國的司法實踐陷入尷尬之地。隨著社會經濟的發展,人民生活水平的提高,各類新型犯罪層出不窮,對之增加與之相應的罪種,便成了重中之重。
法網疏漏,最大的疏漏在于缺乏違憲審查機構。違憲是最嚴重、最具社會危害性的犯罪,憲法獨特的法律地位使它與其他部門法有著千絲萬縷的聯系,違憲案件一旦出現,將會牽一發而動全身,使部門法上的具有嚴重社會危害性的犯罪得不到應有的懲罰。