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2007年司法考試刑法學輔導講義(一)

來源:233網校 2007年8月24日
 刑法總則——刑法概述

  一、預先建立知識體系:一定要把知識體系化

  二、總則的結構:

  將知識點串聯起來,理解刑法無非是“定罪與量刑”兩個內容,要區分定罪與量刑。做題時,尤其是做案例分析和論述題時,要“定罪與量刑并重。”

  三、刑法的基本原則:

  貫穿刑法始終,對掌握刑法的基本理念有重要作用。每年都有考題。三原則保證:所有的定罪都要依法定罪;所有的量刑都要與行為人的人身危險性和行為的社會危害性相適應;定罪和量刑時要對所有人一視同仁。刑法的論述題也都可以歸結為定罪和量刑是否準確、公平的問題,所以要認真從理論上掌握。

  (一)罪刑法定原則:法律沒有明文規定為犯罪的行為,無論社會危害性多么嚴重,都不得定罪處罰。同時,對于法律有規定的,也必須依法定罪處罰,這也是罪刑法定的要求。考具體犯罪的認定,實質也是考罪刑法定。

  掌握4個派生原則。

  (二)適用刑法人人平等原則:從憲法角度理解可能更好。

  (三)罪刑相適應原則:(1)不是“同罪同罰”。(2)我國刑法中的罪刑相適應原則包含了刑事古典學派主張的罪刑相適應原則和刑事近代學派主張的刑罰個別化原則。(3)它要求在量刑時除了考慮犯罪行為本身的輕重外,還要考慮行為人的人身危險性,即再次犯罪的可能性(再犯可能性)。具體來說,它要求:

  A.在量刑時要實現“三個相適應”

  要以客觀行為的侵犯性與主觀意識的罪過性相結合的社會危害程度,以及犯罪主體再次犯罪的危險程度,作為刑罰的尺度。換言之,刑罰既要與犯罪性質相適應,又要與犯罪情節相適應,還要與犯罪人的人身危險性相適應。

  B.在立法方面、司法(量刑)方面、執法(行刑)方面都要體現罪刑相適應原則。

  ◆立法方面,我們已經確立了科學嚴密的刑罰體系、區別對待的處罰原則、輕重不同的量刑幅度

  ◆在司法方面,要求在量刑中兼顧行為的社會危害性與行為人的人身危險性

  ◆在執法(行刑)方面,要求在行刑中合理地運用減刑、假釋等制度,根據犯罪人人身危險性的消長不斷改變刑罰的執行方式,即在行刑中也要體現罪刑相適應原則。

  放火罪比失火罪刑罰重、未成年人從輕、減輕處罰制度、犯罪中止制度、累犯制度、自首、立功制度等量刑情節和制度都是這一原則的體現。

  (四)主客觀相統一原則:不是法律規定的基本原則,但在定罪、量刑時極為重要。每個犯罪都包括主觀與客觀兩方面的要件,只有同時滿足這兩方面,才可以定罪。它們對量刑也關系極大。

  四、刑法的適用范圍

  1.空間效力:注意屬地管轄、屬人管轄、保護管轄、普遍管轄在適用條件上并不沖突。普遍管轄既是權力,也是義務。只要這樣的犯罪嫌疑人出現在我國領域內,我國就應當對其行使刑事管轄權;其結果是或起訴或引渡。

表1 管轄原則比較

名稱

適用對象

★難點突破

屬地管轄原則

(1)在中國境內犯罪

and(2)任何人

注意:享有外交特權和豁免權的人除外、港澳臺地區除外。

(1)犯罪的行為或結果有一項發生在我國境內,就視為在我國境內;

(2)飛機、船舶無論在哪里,均視為在我國境內。

屬人管轄原則

(1)在中國境外犯罪

And(2)中國人

必須是在中國境外犯罪

保護管轄原則

(1)在中國境外犯罪

And (2)外國人

And (3)對中國國家或公民犯罪

還必須(1)依據犯罪地法律和我國法律均構成犯罪;(2)法定最低刑為三年以上有期徒刑。

普遍管轄原則

(1)國際罪行

And(2)我國簽署的國際條約承諾承擔管轄義務

既是權力,又是義務。

  2.時間效力:從舊兼從輕。只適用于未決犯。犯罪行為延續到新法生效后的,適用新法。

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