第四部分 排除犯罪的事由

　　最重要考點：正當防衛與緊急避險的成立條件。二者的核心區別是一個針對非法侵害，一個針對合法利益。正當防衛打擊的是非法利益，緊急避險損害的則是第三者的合法利益。掌握這一點，二者的其他區別就迎刃而解。

　　針對未成年人、精神有障礙者實施的不法侵害，應當先采取緊急避險措施。無效時，才可以進行正當防衛。但這個限制以行為當時可以明確看出行為人為未成年人、精神病人為限。

　　對于假想防衛、事前防衛、事后防衛和提前設置的防衛措施的性質的掌握，核心還是它們是否符合正當防衛的條件。注意無過當防衛的認定。

　　要參照歷年真題記憶本部分考點。

　　正當防衛：侵害迫在眉睫或正在發生。針對不法侵害者本人

　　緊急避險：危險迫在眉睫或正在發生。針對無辜的第三人

　　總結：以為是壞人，確實是壞人（而加以傷害），是正當防衛

　　以為是壞人，其實是好人（而加以傷害），是假想防衛

　　明知是好人，迫不得已（而加以傷害），是緊急避險

　　義務沖突：必須為履行重要的義務而放棄不重要的義務

　　第三章 刑罰論

　　這部分內容相對簡單，對其復習以法條為主，刑罰論相對較易得分。建議大家重視。

　　一、刑罰的種類

　　(一)管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的區別

　　說明：適用假釋制度的不包括不得假釋的情形。 

　　（二）死刑

　　1．禁止條件：犯罪時不滿十八周歲的人和審判時懷孕的婦女不適用死刑，也不能適用死緩。“審判的時候”包括從羈押到執行的整個刑事訴訟過程，不僅僅是法院審理期間。“懷孕的婦女”還包括被實施人工流產、自然流產的婦女。懷孕的婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產后，又因同一事實被起訴、交付審判的，應當視為“審判的時候懷孕的婦女”,不適用死刑。

　　2．死刑緩期執行不是獨立的刑種，是死刑的執行方式。

　　3．死緩的法律后果有3種可能：一是執行死刑：在兩年緩期執行期間故意犯罪的，執行死刑，不用等到兩年期滿，但需由最高人民法院核準。二是減為無期徒刑：兩年內沒有故意犯罪的，兩年期滿以后，減為無期徒刑；三是減為有期徒刑：兩年內沒有故意犯罪還有重大立功表現，兩年期滿以后，減為15年以上20年以下有期徒刑。注意其要求不是是否犯新罪，而是是否故意犯罪。

　　4．根據最新司法解釋，死刑緩期執行的期間，從判決或者裁定核準死刑緩期二年執行的法律文書宣告或送達之日起計算。其實際執行刑期不得少于12年（不含兩年考驗期）。

　　（三）附加刑

　　1．附加刑有4種：罰金、沒收財產、剝奪政治權利、驅逐出境。

　　2．罰金的最低數額為1000元，未成年人犯罪時最低不少于500元。

　　刑法規定“并處”沒收財產或罰金的犯罪，人民法院在判處主刑的同時，必須判處相應的財產刑。罰金可以強制繳納，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳。罰金的減少或免除和被執行人的個人表現沒有關系。只有由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難的，才可以酌情減免。

　　3．沒收財產必須貫徹人道原則: 只能沒收犯罪分子個人所有的財產。沒收全部財產的，應當對犯罪分子個人及其扶養的家屬保留必需的生活費用。沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務，需要以沒收的財產償還的，經債權人請求，應當償還。

　　4．附加剝奪政治權利的期限：除管制外，都是出獄（假釋）后才開始剝奪政治權利——假釋之日（非期滿日）。

　　（5）驅逐出境僅適用于犯罪的外國人。

　　二、刑罰的裁量

　　刑罰的裁量包括量刑情節和量刑制度。

　　（一）量刑情節

　　對量刑情節至少要從三方面記憶：是法定情節還是酌定情節；從寬情節還是從嚴情節；應當型情節還是可以型情節。從寬情節還要記住它寬到何種程度：是從輕、減輕處罰還是免除處罰。一些重要的量刑情節要記得很清楚。這不僅可以在考場上節約大量的時間，還可以提高準確率。

　　（二）量刑制度

　　1．累犯制度

　　（1）累犯可分為一般累犯和危害國家安全罪累犯。

　　◆一般累犯：前后罪都是故意犯罪；前后罪都是有期徒刑以上；后罪發生在前罪刑罰執行完畢或赦免以后的5年以內。對于被假釋的犯罪分子，其五年的期限從假釋期滿之日起計算。被判處有期徒刑緩刑的，在考驗期內外故意犯罪，都不構成累犯（Why？）。

　　◆危害國家安全罪累犯的構成條件：前后罪都是危害國家安全罪；后罪發生在前罪刑罰執行完畢或赦免以后的任何時候。沒有時間和刑度要求。

　　◆法律后果（3種）：從重處罰，不得適用緩刑，不得假釋。

　　◆刑法第356條規定因為進行毒品犯罪被判過刑，又犯毒品犯罪的，從重處罰。這里的前后兩罪如果不構成累犯的，可以適用假釋。

　　2．自首制度

　　◆犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。

　　◆犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。

　　◆根據司法解釋，特別自首要求供述與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行。

　　◆可以從輕或減輕處罰。注意行賄罪、對公司、企業人員行賄罪、介紹賄賂罪的特別規定。

　　3．立功制度

　　◆有一般立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；

　　◆有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰；

　　◆犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。注意三個檔次。

　　4．緩刑制度

　　一般緩刑：拘役或3年以下；適用緩刑不致再危害社會；不是累犯。

　　戰時緩刑適用條件：戰時、被判處3年以下有期徒刑的犯罪軍人；沒有現實危險。

　　法律后果：一般緩刑，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行。戰時緩刑，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。

　　撤銷條件：十分重要，要熟記。在緩刑考驗期內①又犯新罪；②發現漏罪③違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的。

　　5．數罪并罰制度

　　數罪并罰制度年年必考，要掌握得很細致。

　　◆并罰原則：對于管制、拘役、有期徒刑采取限制加重原則；對死刑、無期徒刑采用吸收原則；對于附加刑采取并科原則。

　　◆漏罪：先并后減。新罪：先減后并。

　　◆如果前判決已經是對數個罪的并罰結果，此時發現漏罪，這個（些）漏罪只能和前判決確定的刑期并罰，不能把前判決拆開。

　　◆先并后減和先減后并的簡便記憶方法：了解其原理就好記憶。漏罪“先并后減”是因為漏罪是被告人在宣判以前就已經犯的罪，當然應該和原來的罪一起并罰，這樣才符合事物的本來面貌。即“先并后減”是“恢復原貌”。新罪為何“先減后并”？因為在原來宣判前，被告并沒有犯此罪（新罪），如果和宣判前的罪并罰，則表示被告那時已犯此罪，這顯然違背事實。

　　◆數罪并罰后實際執行的刑期會不會超過20年：這個問題看似復雜，其實很簡單：凡是先并后減的，即在漏罪的情況下，其實際執行的刑期不會超過20年；凡是先減后并的，都有可能超過20年。因為先并后減的總共并罰一次，要受第69條的限制，不可能超過20年；先減后并的，已經執行的部分是獨立的，只有新的并罰結果受20年的限制。這樣實際執行的刑期就是“已執行刑期”+“并罰結果”。

　　三、刑罰的執行

　　包括減刑、假釋制度。有重大立功，屬于應當減刑。減刑和假釋程序一樣，都要由執行機關向中級以上人民法院提出建議書，由其核準。假釋的執行和緩刑十分相似，應對照記憶。注意暴力犯罪不能假釋的情況（一罪被判處10年以上）。

　　◆緩刑考驗期滿，原判刑罰就不再執行；假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經執行完畢。

　　◆最低執行時間。

　　四、追訴時效：5年，10年，15年，20年。注意5年、10年適用于“不滿5年、10年的”。
　　追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或繼續狀態的從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起算。