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2007年司法考試刑法學輔導講義(十二)

來源:233網校 2007年8月24日
刑法分則

  第七章 危害國防利益罪

  本罪的主體是非軍人,客體是國防利益,是普通人危害國防利益。本章和分則第十章軍人違反職責罪的最大不同在于主體不同。在本章犯罪和其他罪發生競合時,按特別法優于普通法的原則處理,凡危害國防利益的,都定本章的罪名。例如盜割國防線路的,以破壞軍事通信罪處理。

  第374條接送不合格兵員罪可由征兵部隊的工作人員構成。

  第八章 貪污賄賂罪

  【復習秘笈】本章罪名不多,但年年必考。對于貪污、行賄、受賄、挪用公款罪的構成要件及其與職務侵占、對公司、企業人員行賄、公司、企業人員受賄、挪用資金、挪用特定款物罪的區別必須非常熟悉。本章另一個重要罪名是巨額財產來源不明罪。還要注意本章有幾個只有單位才能構成的犯罪。

  1.第382條貪污罪:本罪與職務侵占罪的區別:核心是行為人的身份,是從事公務的人員還是其他人員。職務侵占罪的主體只能是非國有公司、企業的人員。

  ◆本罪與盜竊罪、詐騙罪的區別,要點是是否利用本人管理公共財物的職權。

  2. 第384條挪用公款罪

  ◆何為挪用公款歸個人使用:(1)將公款供本人、親友或其他自然人使用的;(2)以個人名義將公款供其他單位使用的;(3)個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益的。

  ◆挪用公款數額巨大(能退還)不退還的,依照刑法貪污罪的規定定罪處罰。

  ◆攜帶挪用的公款潛逃的,依照刑法貪污罪的規定定罪處罰。

  ◆因挪用公款索取,收受賄賂構成犯罪的,依照數罪并罰的規定處罰。

  ◆挪用公款給他人使用,使用人與挪用人共謀,指使或者參與策劃取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪處罰。

  ◆挪用一般的公物不構成犯罪,挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟物資的構成犯罪。

  3.各罪辨析

  貪污、職務侵占、挪用公款、挪用資金、挪用特定款物罪五罪中,只有挪用特定款物是挪作公用;

  貪污、職務侵占侵犯財產所有權,挪用犯罪則只侵犯財產使用權。挪用特定款物罪侵犯財經管理制度。

  貪污、挪用公款和職務侵占、挪用資金最大的不同在于主體的身份不同。

  4.第385條受賄罪:

  ◆公司、企業、單位人員受賄罪:與本罪只有主體、客體的不同,其他構成要件相同。

  ◆受賄罪的5種法定方式:一是主動受賄,即索賄;二是被動受賄,即收受他人財物;三是在經濟往來中受賄,即在經濟往來中違法收受各種名義的回扣、手續費;四是斡旋受賄。五是事后受賄,即國家工作人員利用職務上的便利,為請托人謀取利益,并與請托人事先約定在其離退休后收受請托人財物的。

  ◆斡旋受賄:

  ★行為人雖然利用的是其他國家工作人員的職務行為;★但仍然利用了本人職權或地位形成的便利條件(即利用這種便利條件使其他國家工作人員聽從自己);★為請托人謀取的是不正當利益,僅限于不正當利益;★索取或收受了請托人的財物。

  6.第392條介紹賄賂罪:注意區分本罪與以斡旋方式受賄的區別。本罪的行為人在行賄人與受賄人之間進行溝通、撮合使受賄與行賄得以實現,行為人自己并不能利用職權為行賄人辦事,也不收取行賄的財物。

  7.第390條行賄罪:本罪與對公司、企業人員行賄罪在客觀方面、主觀方面都是相同的。

  ◆兩種表現形式:

  (1)為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的;(2)在經濟往來中,違反國家規定,給予國家工作人員以財物,數額較大的,或者違反國家規定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的。

  ◆是否必須為了獲得不正當利益:必須有此目的。為了獲取正當利益而給予國家工作人員財物的,不構成本罪。但是在因為被勒索而被動行賄時,如果沒有獲得不正當利益的,不構成行賄罪。

  8.第395條巨額財產來源不明罪:此罪在刑事訴訟法上的意義大于在刑法上的意義。此罪是刑法中唯一的一個舉證責任倒置的犯罪(當然此前檢察機關必須證明行為人的財產與支出明顯超過合法收入,差額巨大)。

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