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司法考試:刑法常考考點之正當防衛

來源:233網校 2009年10月6日
  正當防衛是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在進行的不法侵害,采取對不法侵害人造成損害的方法,制止不法侵害的行為。正當防衛行為不負刑事責任。正當防衛是法律賦予公民的一項權利,其本質在于制止不法侵害,保護合法權益。它是針對不法侵害行為實施的正當、合法行為,它不僅不具有社會危害性,反而對社會有益,因而受國家法律的保護和支持。
  正當防衛的條件:
  (一)存在現實的不法侵害
  存在現實的不法侵害是正當防衛的起因條件。對此的理解要注意以下幾點:
  1.“不法侵害”的范圍不僅包括犯罪行為,還包括其他嚴重違法行為,因為犯罪行為和其他違法行為都是侵犯法益的行為,沒有理由禁止公民對其他嚴重違法行為進行正當防衛;而且,公民在受到侵害時往往難以區分犯罪行為和其他違法行為,將不法侵害限于犯罪行為,不利于公民進行正當防衛。考試大論壇
  2.然而,并非對任何不法侵害都可以進行防衛,能夠被防衛的不法侵害必須符合以下條件:第一,不法侵害必須是人實施的侵害。在野生動物侵害合法權益時進行的反擊行為不屬于正當防衛,而僅僅是一種自衛行為;在人利用動物侵害他人的情況下,動物是人進行不法侵害的工具,將該動物打死打傷的,屬于使用給不法侵害人的財產造成損害的方法進行的正當防衛;此外,不法行為人往往只限于自然人,對于法人的不法行為,不能對法人整體進行正當防衛,只能對以法人名義實施不法侵害的自然人進行。第二,不法侵害通常是積極作為的行為,并且這種積極作為往往帶有暴力的或侵襲的性質,像貪污、受賄等不法侵害,一般不能對之進行正當防衛。當然,對于不作為的不法侵害,如果只能由不作為人履行義務,需要進行正當防衛的,也可以進行正當防衛。第三,不法侵害必須達到一定的強度,即一般必須具有攻擊性、破壞性和緊迫性,不法侵害行為已經威脅到了公民人身安全、身體健康、重大公私財產的安全以及重要的公共利益的安全,如果不及時防衛將會給合法權益造成不可挽回的損失。基于上述認識,對下列幾種行為,均不能或不宜進行正當防衛:(1)對合法行為不能進行正當防衛,合法行為包括依照法律的行為、執行命令的行為、正當業務行為等;(2)對正當防衛行為不能實行反防衛;(3)對緊急避險行為不能實行正當防衛;(4)對意外事件不能實行正當防衛;(5)對防衛過當、緊急避險過當不宜進行正當防衛。考試大論壇
  3.如果事實上不存在不法侵害,行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害者進行防衛,則屬于假想防衛,如把捉迷藏而躲在草堆中的小孩誤認為是小偷而加以防衛。對此種情形,應視行為人主觀上有無過失而予以不同的處理:如果主觀上有過失,并造成法律規定的損害后果,依過失犯罪論處;如果沒有過失,則應當按照意外事件處理,不予追究行為人的刑事責任。
  (二)不法侵害正在進行
  不法侵害正在進行是正當防衛的時間條件。所謂不法侵害正在進行,是指不法侵害已經開始并且尚未結束。對“不法侵害正在進行”,關鍵是要判斷不法侵害開始和結束的時間。關于不法侵害的開始時間,一般來說,可以理解為不法侵害人已經著手實行犯罪構成要件的行為,在外在形態上表現為不法侵害人已經逼近侵害對象、已經著手實行侵害、已經威脅到被害人的安全,如殺人犯持刀向受害人砍去、強奸犯對婦女實施暴力或暴力威脅。但對此不能作絕對化的理解,對于危險性大的不法侵害,雖然尚未著手,但現實的威脅如果已迫在眉睫,也應當允許進行正當防衛,如強奸犯潛入受害婦女的住房,即將實施強奸行為,此時即可對其實行正當防衛。對于犯罪預備行為一般不能實行正當防衛,但是,當預備行為本身又構成另一犯罪(如為殺人而盜槍),則可以進行正當防衛。關于不法侵害的結束時間,一般以不法侵害對合法權益所形成的現實危險是否排除為標準來進行判斷。具體說,不法侵害已經結束,是指合法權益已經不再處于緊迫的、現實的侵害、威脅之中,或者說不法侵害行為已經不可能繼續侵害或威脅合法權益。在實踐中,下列情形一般均應視為不法侵害已經終止:一是不法侵害已經完結;二是不法侵害人自動中止侵害;三是不法侵害人已被制服;四是不法侵害人已經喪失繼續侵害的能力。值得注意的是,在侵害財產權益的情形中,不法侵害行為雖然已經既遂,但如果其侵害狀態仍在繼續之中,可以即時排除的,仍應認為是正在進行的不法侵害,可以對其進行正當防衛。如盜竊犯盜得財物剛逃離現場,失主馬上追擊并奪回財物,應認定為正當防衛。在不法侵害尚未開始或者已經結束時,進行所謂“防衛”的,稱為防衛不適時。來源:考
  防衛不適時有兩種情況:一是事前防衛。就是在不法侵害尚未開始,還處于或然狀態,就進行所謂的正當防衛,一般來說,這屬于一種“先下手為強”的故意犯罪。二是事后防衛,是指在不法侵害已經結束后,對不法侵害人進行加害,事后防衛大多是報復性的侵害,構成犯罪的應以故意犯罪論處;但行為人也可能基于認識錯誤而進行事后防衛,例如,不法侵害人在殺人過程中中止了犯罪,而被害人誤以為是暫時停止了犯罪,趁其不備予以反擊,造成重傷。對此應按照處理認識錯誤的原則,根據防衛人主觀上是否有失,分別按照過失犯罪或意外事件處理。
  (三)具有防衛意識
  具有防衛意識是正當防衛的主觀條件,是指防衛人主觀上必須為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。如果不是出于上述目的,則不能成立正當防衛。防衛意識包括防衛認識和防衛意志。防衛認識,是指防衛人認識到不法侵害正在進行;防衛意志,是指防衛人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。來源:
  以下三種情況就屬于不具有防衛意識,不能成立正當防衛:1.防衛挑撥。是指行為人出于侵害的目的,以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害,爾后借口防衛加害對方的。2.相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為,如互相斗毆。當然,如果非法侵害的一方已經放棄侵害,例如宣布不再斗毆或認輸、求饒、逃跑,而非法侵害的另一方仍窮追不舍,繼續加害,則已經放棄侵害的一方就具備了進行正當防衛的前提條件,可以為了制止對方的進一步加害而采取必要的反擊措施,這種情形下的反擊可以成立正當防衛。3.偶然防衛,是指故意侵害他人合法權益的行為,巧合了正當防衛的其他條件。如甲故意用槍射擊乙時,乙剛好在持槍瞄準丙實行故意殺人行為,但甲對乙的行為一無所知。
  (四)針對不法侵害人本人進行防衛 考試大-全國最大教育類網站(www.Examda。com)
  針對不法侵害人本人進行防衛是正當防衛的對象條件。只有針對不法侵害人進行防衛,才能使不法侵害人不再繼續實施不法侵害行為,才可能制止不法侵害,保護合法權益。這里的不法侵害人,只限于實施不法侵害的自然人,而不包括動物、財產和法人,更不能及于無辜公民。至于不法侵害者是否具有責任能力,并不影響正當防衛的成立。對于未成年人以及精神病人的侵害,只要具有緊迫性,不管事前是否知道其為無責任能力人,都可以對其進行防衛反擊,但在防衛手段上應有所節制。對于針對第三者進行所謂防的,稱為防衛第三人,應視不同情況處理。如果故意針對第三者進行所謂防衛,就應作為故意犯罪處理;如果誤認為第三者是不法侵害人而進行所謂防衛的,則以假想防衛來處理。考試大論壇
  (五)沒有明顯超過必要限度造成重大損害
  沒有明顯超過必要限度造成重大損害是正當防衛的限度條件。防衛行為必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害,否則便是防衛過當。對于如何理解“必要限度”,刑法學界存在必需說、基本相適應說、相當說三種不同的觀點。通說認為,防衛行為只要為制止不法侵害所必需,防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度的,均屬于正當防衛的范圍。采集者退散
  防衛過當及其刑事責任:防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的,屬于防衛過當。在我國刑法中,防衛過當不是一個獨立罪名,因此,對防衛過當應當根據行為人的罪過和客觀后果,援引相應的刑法條文定罪。對于防衛過當的罪過形式,通說認為,防衛過當在主觀上不可能是直接故意,一般是過失,但也不排除間接故意的可能性,如被害人將強奸犯打倒后,因精神過度緊張和害怕行為人醒來,就拼命毆打致其死亡。因此,在防衛過當造成了他人死亡的情況下,如果行為人主觀上僅有過失,則應認定為過失致人死亡罪;如果出于間接故意,則成立故意殺人罪。對于防衛過當,應當減輕或者免除處罰。
  特殊正當防衛:刑法第20條第3款規定,對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。這就是特殊正當防衛,也無過當防衛。特殊正當防衛,除了防衛起因與防衛限度外,其他條件與一般的正當防衛相同。刑法第20條第3款規定的特殊防衛,其前提條件必須是嚴重危及人身安全的暴力犯罪,不能以其行為最終成立何種罪名為標準得出結論。搶劫罪等雖然在一般情況下視為一種暴力犯罪,但并不是在任何情況下,都以暴力方式實施,更不是在任何情況下,都嚴重危及人身安全。當然,嚴重危及人身安全的暴力犯罪,并不僅限于刑法條文所列舉的上述犯罪行為,還包括其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪(如搶劫槍支彈藥、劫持航空器等)。一般正當防衛超過了必要限度就有可能構成防衛過當,而對特殊防衛來說,即使造成了不法侵害人傷亡的重大損害,也不構成防衛過當,防衛人不負刑事責任。
  例解
  刑法第20條第3款規定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。”關于刑法對特殊正當防衛的規定,下列哪些理解是錯誤的?(2005/2/59,多選)來源:www.examda.com
  A.對于正在進行殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,沒有造成不法侵害人傷亡的.不能稱為正當防衛
  B.“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的表述,不僅說明其前面列舉的搶劫、強奸、綁架必須達到嚴重危及人身安全的程度,而且說明只要列舉之外的暴力犯罪達到嚴重危及人身安全的程度,也應適用特殊正當防衛的規定
  c.由于特殊正當防衛針對的是嚴重危及人身安全的暴力犯罪,而這種犯罪一旦著手實行便會造成嚴重后果,所以,應當允許防衛時間適當提前,即嚴重危及人身安全的暴力犯罪處于預備階段時,也應允許進行特殊正當防衛
  D.由于針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛時可以殺死不法侵害人。所以,在嚴重危及人身安全的暴力犯罪結束后,當場殺死不法侵害人的,也屬于特殊正當防衛
  [答案及解析]ACD.考查特殊正當防衛。
  法條鏈接
  《中華人民共和國刑法》
  第二十條為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。
  正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。
  對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。

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