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2010年司法考試刑法筆記:刑法的適用原則

來源:233網校 2010年7月2日
  刑法對國內犯的適用原則
  刑法對國內犯的基本適用原則是屬地管轄原則,即一個國家對發生在本國領域內的犯罪人,不管行為人是誰,都適用本國刑法。刑法第6條第1款是對屬地管轄原則的規定,即“凡在中華人民共和國領域內犯罪的,除法律有特別規定的以外,都適用本法”。 來源:www.examda.com
  “領域”是指我國國境以內的全部區域,包括領陸(國境線以內的陸地以及陸地以下的底土)、領水(內水、領海及其領水的水床及底土)和領空(領陸、領水之上的空氣空間)。
  “法律有特別規定”包括以下幾類情況:(1)不適用中國刑法(廣義刑法)的情況,即享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任問題,通過外交途徑解決,不適用我國刑法。(2)不適用中華人民共和國刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律的情況,即香港、澳門與臺灣地區適用其本地刑法,而不適用中華人民共和國刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律;但由于香港、澳門與臺灣地區的“刑法”屬于我國的區域性刑法,故不能認為這些地區不適用“中國刑法”。(3)不適用刑法典的情況,即刑法典頒布后國家立法機關制定了特別刑法,出現法條競合的情況時,根據特別法優于普通法的原則,不適用刑法典,而適用特別刑法。(4)不適用刑法典的部分條文的情況,即民族自治地區不能全部適用刑法典,而由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和刑法規定的基本原則,制定了變通或者補充的規定時,行為符合該變通或者補充規定的,適用該變通或補充規定,而不適用刑法典條文。
  作為屬地管轄原則的補充原則是旗國主義,即掛有本國國旗的船舶或者航空器,不管其航行或停放在何處,對在船舶與航空器內的犯罪,都適用旗國的刑法。因此,凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的,也適用中國刑法(刑法第6條第2款)。 本文來源:考試大網
  犯罪行為具有多種因素,采取屬地管轄原則與旗國主義,要求以一定的具體標準確定犯罪是否發生在本國領域、本國船舶或航空器內(犯罪地的確定)。我國刑法采取的標準是,犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的,就認為是在中華人民共和國領域內犯罪(刑法第6條第3款);基于同樣的道理,犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國船舶或者航空器的,就認為是在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪。據此,行為與結果均發生在我國領域內的,適用我國刑法;僅行為或者僅結果發生在我國領域內的,也適用我國刑法;不僅如此,僅行為的一部分或僅結果的一部分發生在我國領域內的,也適用我國刑法。在未遂犯的場合,行為地與行為人希望結果發生之地、可能發生結果之地,都是犯罪地;在共同犯罪場合,共同犯罪的行為或者共同犯罪的結果有一部分發生在本國領域內,就認為是在本國領域內犯罪。
  刑法對國外犯的適用原則
  國外犯有三種情況:一是中國公民在國外實施的犯罪;二是外國人在國外實施的危害中國國家或者中國公民權益的犯罪;三是外國人在國外實施的危害各國共同利益的犯罪。我國刑法針對這幾種情況,分別采取了不同的原則。
  1.屬人管轄原則。這里的屬人管轄原則,是指積極的屬人管轄原則,即本國公民在國外犯罪的,也適用本國刑法。根據刑法第7條的規定,中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯我國刑法規定之罪的,適用我國刑法;中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯我國刑法規定之罪的,原則上適用我國刑法,但是按照我國刑法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的,可以不予追究。
  2.保護管轄原則。保護管轄原則的基本含義是,不論本國人還是外國人,其在國外的犯罪行為,只要侵犯了本國國家利益或者本國公民的權益,就適用本國刑法。其實質意義在于,保護本國國家利益與本國公民的權益。因侵犯本國國家利益而適用本國刑法的,稱為國家保護原則;因侵犯本國公民權益而適甩本國刑法的,稱為國民保護原則(消極的屬人管轄原則)。根據我國刑法第8條的規定,以保護管轄原則為根據適用我國刑法的,必須具備以下三個條件:(1)所犯之罪必須侵犯了中華人民共和國國家或者公民的利益;(2)所犯之罪按我國刑法規定的最低刑為3年以上有期徒刑;(3)所犯之罪按照犯罪地的法律也受處罰。
  3.普遍管轄原則。普遍管轄原則以保護各國的共同利益為標準,認為凡是國際公約或者條約所規定的侵犯各國共同利益的犯罪,不管犯罪人的國籍與犯罪地的屬性,締約國或參加國發現犯罪人在其領域之內時便行使刑事管轄權。根據國際公約及各國刑法的規定,適用普遍管轄原則受到一定限制:(1)適用該原則的犯罪必須是危害人類社會共同利益的犯罪;(2)管轄國應是有關公約的締約國或參加國;(3)管轄國的國內刑法也規定該行為是犯罪;(4)犯罪人出現在管轄國的領域內。根據刑法第9條的規定,對于我國締結或者參加的國際條約所規定的罪行,我國在所承擔條約義務的范圍內行使管轄權的,適用我國刑法。因此,根據普遍管轄原則行使刑事管轄權時,定罪量刑的法律根據是國內刑法,而非國際條約,因為國際條約沒有對罪行規定法定刑,而是要求締約國或參加國將條約所列的罪行規定為國內刑法上的犯罪。
  我國對外國刑事判決的承認
  不難發現,如果各國都同時采取上述管轄原則,必然產生刑事管轄的沖突:幾個國家對同一犯罪都具有管轄權。于是產生了如下問題:本國具有刑事管轄權的行為,受到外國確定的有罪判決或無罪判決時,本國是否承認這一判決?
  我國刑法第10條采取了消極承認的做法,即外國確定的刑事判決不制約本國刑罰權的實現。具體而言,不管外國確定的是有罪判決還是無罪判決,對同一行為本國可行使審判權,但對外國判決及刑罰執行的事實給予考慮。換言之,凡在中華人民共和國領域外犯罪,依照我國刑法的規定應當負刑事責任的,雖然經過外國審判,仍然可以依照我國刑法進行追究,但是在外國已經受過刑罰處罰的,可以免除或者減輕處罰。

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