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2010年司法考試刑法筆記:犯罪客觀要件之危害行為

來源:法律教育網 2010年7月29日
導讀: 犯罪客觀要件,是刑法規定的,說明行為對刑法所保護的社會主義社會關系的侵犯性,而為成立犯罪所必須具備的客觀事實特征;它說明某種犯罪是通過什么行為、在什么情況下對刑法所保護的社會關系造成了什么后果。
  一、犯罪客觀要件概述 
  犯罪客觀要件,是刑法規定的,說明行為對刑法所保護的社會主義社會關系的侵犯性,而為成立犯罪所必須具備的客觀事實特征;它說明某種犯罪是通過什么行為、在什么情況下對刑法所保護的社會關系造成了什么后果。犯罪客觀要件是刑法規定的,其內容是客觀事實特征,它說明行為對刑法所保護的社會關系的侵犯性,是成立犯罪所必須具備的要件。犯罪客觀要件的內容首先是危害社會的行為,危害行為是一切犯罪的共同要件,任何犯罪的成立都必須有刑法規定的危害行為。除了危害行為以外,危害結果、危害行為與危害結果之間的因果關系,也是客觀方面的重要內容,但一般認為它們不是一切犯罪的共同要件,只是某些犯罪的構成要件。此外,某些分則條文還要求行為人必須在特定的時間或特定的地點,或者以特定的方法實施某種危害行為,才能成立犯罪。  考試大-全國最大教育類網站(www.Examda。com)
  二、危害行為 
  危害行為,是指在人的意識支配下實施的危害社會的身體活動。首先,危害行為是人的身體活動或者動作,包括積極活動與消極活動。由于危害行為是人的身體活動,是客觀的、外在的現象,故思想被排除在危害行為之外,隨之被排除在犯罪之外。言論本身不是犯罪行為,但發表言論則是一種身體活動,因而也是行為。其次,危害行為是人的意識支配的產物,或者說是意識的外在表現,因此,無意識的舉動被排除在危害行為之外。例如,人在睡夢中或者精神錯亂下的舉動,在不可抗力作用下的舉動,在身體完全受強制下的舉動等,就不屬于刑法上的危害行為。最后,危害行為必須是在客觀上侵害或者威脅了社會關系的行為,故正當行為(如正當防衛、緊急避險等)被排除在危害行為之外。危害行為的表現形式多種多樣,刑法理論將其概括為作為與不作為。 
  (一)作為 
  作為,是指行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的危害行為。從表現形式上看,作為是積極的身體動作;從違反法律規范的性質上看,作為直接違反了禁止性的罪刑規范。例如,刑訊逼供行為,必須是以積極的身體動作,直接違反了嚴禁刑訊逼供的罪刑規范。作為也有多種表現形式,如利用自己的四肢等實施的作為,利用物質性工具實施的作為,利用動物實施的作為,利用自然現象實施的作為,利用他人實施的行為,等等。  來源:
  (二)不作為 
  不作為,是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。從表現形式上看,不作為是消極的身體動作;從違反法律規范的性質上看,不作為不僅違反了刑法的禁止性規范,而且直接違反了某種命令性規范。例如,遺棄罪中的不提供扶助的行為,表現為沒有扶養不具有獨立生活能力的人,該行為不僅違反了刑法第261條的禁止性規范,而且直接違反了婚姻法中的命令性規范。成立不作為犯在客觀上必須具備以下條件: 
  1.行為人負有實施特定積極行為的具有法律性質的義務。這種義務一方面要求是法律性質的義務,另一方面要求的內容是實施特定的積極行為。這種義務的來源主要有:(1)法律、法規明文規定的義務。例如,我國婚姻法規定,父母對子女有撫養教育的義務,子女對父母有贍養扶助的義務。因此,拒不撫養、贍養的行為,可能構成不作為犯罪。(2)職務或者業務要求的義務。例如,國家機關工作人員有履行相應職責的義務,值勤的消防人員有消除火災的義務,等等。(3)法律行為引起的義務。例如,合同行為、自愿接受行為等可能導致行為人負有實施一定積極行為的義務。(4)先前行為引起的義務。這是指由于行為人的某種行為使刑法所保護的合法權益處于危險狀態時,行為人負有的排除危險或者防止危害結果發生的特定積極義務。例如,成年人帶著兒童游泳時,就負有保護兒童生命安全的義務。先前行為是否包括犯罪行為,在理論上存在爭議:一種觀點認為,先前行為包括犯罪行為,即犯罪行為引起的危險也能成為義務來源;另一種觀點認為,先前行為不包括犯罪行為,否則會使絕大多數一罪演變為數罪;還有一種觀點認為,在刑法就某種犯罪行為規定了結果加重犯,或者因發生嚴重結果而成立重罪時,由于可以將加重結果評價在相應的結果加重犯或者另一重罪中,先前的犯罪行為并不導致行為人具有防止嚴重結果發生的義務。在刑法沒有就某種犯罪行為規定結果加重犯,也沒有規定發生某種嚴重結果而成立其他嚴重犯罪的情況下,如果先前的犯罪行為導致另一法益處于危險狀態,則宜認為該犯罪行為導致行為人具有防止另一法益受侵害的義務。 
  2.行為人能夠履行特定義務。法律規范與法律秩序只是要求能夠履行義務的人履行義務,而不會強求不能履行義務的人履行義務。至于行為人能否履行義務,則應從行為人履行義務的主觀能力與客觀條件兩方面進行判斷。 
  3.行為人不履行特定義務,造成或者可能造成危害結果。不作為的核心是行為人沒有履行義務,行為人在應當履行義務而不履行義務的期間所實施的其他行為,不是該不作為的內容,也不影響不作為的成立。例如,鍋爐工在當班時,故意不給鍋爐加水,造成鍋爐爆炸的事故,這就是不作為犯罪。至于鍋爐工當班時實施了其他何種行為,則不是不作為的內容。不作為之所以能夠成為與作為相并列的行為,在于它與作為一樣,造成或者可能造成危害結果,或者說它與作為一樣,侵害或者威脅了刑法保護的社會關系。 
  符合上述條件的,就具備了不作為犯罪的客觀要件。但是,有三點特別值得注意:第一,由于刑法分則的某些條文在描述行為時所使用的動詞能否包括不作為也不一定明確,特別是不純正不作為犯應與作為犯具有等價性,所以,在判斷某種不作為是否成立犯罪時,需要慎重。第二,行為符合不作為犯罪的一般客觀條件,并不直接成立犯罪,只有當某種不作為符合具體的犯罪構成才成立犯罪。不能以不作為的成立條件取代犯罪構成要件。因此,即使存在某種“不作為”,但并不符合具體犯罪的構成要件時,也不能認定為犯罪。第三,不要將作為犯等同于故意犯,將不作為犯等同于過失犯。作為與不作為是客觀行為的表現形式;故意與過失是行為人的心理狀態。不作為既可能成立故意犯罪,也可能成立過失犯;過失犯既可能表現為作為,也可能表現為不作為。 
  刑法理論一般將不作為犯罪分為兩種類型:一是純正不作為犯或真正不作為犯,即刑法明文規定只能由不作為構成的犯罪。二是不純正不作為犯或不真正不作為犯,即行為人以不作為形式實施的通常為作為形式的犯罪。我國刑法理論認為,許多犯罪既可能由作為構成,也可能由不作為構成。這種情況下的不作為犯,就是不純正不作為犯。例如,刑法第416條所規定的不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪,就是純正不作為犯。再如,行為人以不作為的方式故意導致他人死亡的,則是不純正不作為犯。 
  區分作為與不作為具有重要意義,特別是不作為概念的確立,有利于合理確定犯罪范圍,正確區分罪與非罪;在許多情況下,也有利于區分此罪與彼罪、一罪與數罪。

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