2010年司法考試刑法筆記：刑法分則的條文結(jié)構(gòu)
　　刑法分則中規(guī)定了數(shù)百種犯罪，每種犯罪都有各自不同的犯罪構(gòu)成要件。但是，如果我們把每種犯罪的具體內(nèi)容暫且擱置一邊，可以看出每一個(gè)分則條文其實(shí)只有兩個(gè)內(nèi)容，一個(gè)是罪狀即對(duì)犯罪狀況的描述，另一個(gè)是法定刑即對(duì)應(yīng)當(dāng)判處刑罰的規(guī)定。罪狀和法定刑就是刑法分則條文的基本結(jié)構(gòu)。
　　一、罪狀
　　罪狀是指刑法分則條文對(duì)于某種犯罪具體狀況的描述。只有符合某種犯罪成立的條件，才能構(gòu)成某種犯罪。根據(jù)刑法分則條文對(duì)基本罪狀的描述方式，罪狀可以概括為四種形式，即簡(jiǎn)單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀和空白罪狀。
　　（一）簡(jiǎn)單罪狀
　　是指刑法分則條文對(duì)某種犯罪的具體狀況不作任何描述，只是列出罪名。之所以如此是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為該種犯罪不需要描述，只要看到罪名就可以理解和明白。如第170條規(guī)定“偽造貨幣的”、第232條規(guī)定“故意殺人的”、第295條規(guī)定“傳授犯罪方法的”等就是簡(jiǎn)單罪狀。
　　（二）敘明罪狀 www.Ｅxamda.CoM考試就到考試大
　　又稱說(shuō)明罪狀，是指刑法分則條文對(duì)某種犯罪的具體狀況作了詳細(xì)的描述，以便說(shuō)明該種犯罪構(gòu)成的具體條件。如第162條規(guī)定“公司、企業(yè)進(jìn)行清算時(shí)，對(duì)資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的”；第306條規(guī)定“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)、幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的”等就是敘明罪狀。
　　（三）引證罪狀
　　是指刑法分則條文對(duì)某種犯罪的具體狀況不作任何描述但需要引用刑法分則的其他條文說(shuō)明該種犯罪構(gòu)成的具體條件。如第124條規(guī)定“破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施，危害公共安全的”構(gòu)成破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪，同時(shí)規(guī)定“過(guò)失犯前款罪的”構(gòu)成過(guò)失破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪就是引證罪狀。 來(lái)源：考試大
　　（四）空白罪狀又稱參見(jiàn)罪狀，是指刑法分則條文只規(guī)定了某種犯罪行為，但是具體的犯罪構(gòu)成條件要參照其他法律、法規(guī)的規(guī)定才能確定。如第128條規(guī)定“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的”，第344條規(guī)定“違反森林法的規(guī)定，非法采伐、毀壞珍貴樹(shù)木的”，等等，需要參照槍支管理的有關(guān)規(guī)定和森林法的有關(guān)規(guī)定才能確定是否構(gòu)成犯罪，這就是空白罪狀。
　　二、罪名
　　罪名是指犯罪的名稱。罪名是以罪狀為基礎(chǔ)的，罪名包含在罪狀之中。在簡(jiǎn)單罪狀的情形之下，罪狀就是罪名。根據(jù)罪名的不同情況，可以劃分為以下幾種不同的類型：
　　（一）類罪名與具體罪名
　　類罪名是指某一類犯罪的名稱，也就是我國(guó)刑法分則所規(guī)定的各種犯罪的每一章的名稱，如危害國(guó)家安全罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、瀆職罪，等等。類罪名的特點(diǎn)在于只是對(duì)某一類犯罪的名稱作出了概括，但是本身既不能作為定罪的罪名使用，也不包含法定刑的內(nèi)容。
　　具體罪名是指各種具體犯罪的名稱。具體罪名規(guī)定在包含有罪刑單位內(nèi)容的刑法分則條文之中。具體罪名是司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的法律依據(jù)，也是確定行為人的行為構(gòu)成某種犯罪的依據(jù)，如交通肇事罪、故意傷害罪、妨害公務(wù)罪，等等。
　　具體罪名規(guī)定在類罪名之中，各種具體罪名排列組合成為各類罪名。類罪名與具體罪名之間是一種包容和被包容的關(guān)系。
　　（二）單一罪名與選擇罪名、概括罪名
　　單一罪名是指刑法分則條文所規(guī)定的是單純的一種犯罪，不包含涉及其他犯罪的內(nèi)容，也不能分解使用的罪名形式。如故意殺人罪、打擊報(bào)復(fù)證人罪、故意泄露國(guó)家秘密罪等就是單一罪名。刑法分則條文所規(guī)定的罪名大部分是以單一罪名的形式出現(xiàn)的，單一罪名在使用時(shí)通常不會(huì)發(fā)生歧義。 考試大論壇
　　選擇罪名是指刑法分則條文所包含的犯罪構(gòu)成內(nèi)容復(fù)雜，在一個(gè)條文中包含了不同的行為方式或者不同的犯罪對(duì)象，既可以按照行為方式的不同或者犯罪對(duì)象的不同分別確定罪名，也可以概括為一個(gè)罪名使用的罪名形式。如走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪就是行為方式不同的選擇罪名形式，拐賣婦女、兒童罪就是犯罪對(duì)象不同的選擇罪名形式。選擇罪名即使在多種行為方式或者多個(gè)犯罪對(duì)象同時(shí)存在的情況下，也不實(shí)行數(shù)罪并罰而只定一罪。
　　概括罪名是指刑法分則條文所包含的犯罪構(gòu)成內(nèi)容復(fù)雜，但是只能概括使用而不能分解使用的罪名形式。例如，合同詐騙罪，其中包含以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同，以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保，沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同，收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿，以及以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物等不同的行為方式，但無(wú)論采用哪種方式或者采用幾種行為方式，罪名都只定合同詐騙罪。概括罪名既具有單一罪名的特點(diǎn)，又具有選擇罪名的特點(diǎn)，是介于單一罪名和選擇罪名之間的一種罪名形式。
　　1997年12月9日公布的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的規(guī)定》、2002年3月15日公布的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》和2003年8月15日公布的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（二）》是我們所使用罪名的依據(jù)。
　　三、法定刑
　　（一）法定刑的概念
　　法定刑是指包含有罪刑關(guān)系的條文所規(guī)定的適用于具體犯罪的刑罰種類和刑罰幅度。簡(jiǎn)言之，法定刑就是法律明文規(guī)定的刑種和刑度。在刑法總則中，明確規(guī)定了管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑五種主刑和罰金、剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、驅(qū)逐出境四種附加刑，并且分別規(guī)定了上述九種刑罰方法的適用對(duì)象。在刑法分則條文中，針對(duì)每一種犯罪的不同情況，從九種刑罰方法中選擇適用于該種犯罪的刑罰種類加以規(guī)定，所選擇的刑罰方法既可以是一種，也可以是幾種。 來(lái)源：www.examda.com
　　法定刑表明了國(guó)家對(duì)于犯罪行為以及犯罪人的譴責(zé)和否定評(píng)價(jià)。國(guó)家通過(guò)法律對(duì)犯罪的社會(huì)危害程度作出評(píng)價(jià)，并在這一評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上規(guī)定與犯罪相適應(yīng)的刑罰，這是立法上罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。由于社會(huì)是報(bào)考的，犯罪的社會(huì)危害程度當(dāng)然也是報(bào)考的，立法者會(huì)根據(jù)社會(huì)的狀況通過(guò)修改刑法的方式對(duì)法定刑作出修正，或?qū)⒅匦谈妮p，或?qū)⑤p刑改重。但是，無(wú)論法定刑怎樣進(jìn)行修改，都是以罪刑相適應(yīng)原則為基本依據(jù)的。
　　人民法院在對(duì)其行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的犯罪人裁量適用刑罰時(shí)必須嚴(yán)格遵守法定刑的規(guī)定內(nèi)容，在任何情況下都絕不允許在法定刑之外適用刑罰。這既是刑法中罪刑法定原則的要求，也是有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的社會(huì)主義法治原則在刑法中的體現(xiàn)。
　　（二）法定刑的種類
　　依據(jù)刑法分則條文中法定刑的刑種、刑度是否確定以及確定的程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法定刑劃分為絕對(duì)確定的法定刑、絕對(duì)不確定的法定刑和相對(duì)確定的法定刑三種類型。
　　1.絕對(duì)確定的法定刑。是指刑法分則條文規(guī)定的法定刑的刑種和刑度只有一個(gè)，法官?zèng)]有任何自由裁量的余地，如按照刑法第239條規(guī)定，犯綁架罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。這一規(guī)定就是絕對(duì)確定的法定刑。我國(guó)刑法中規(guī)定的絕對(duì)確定的法定刑的條文數(shù)量極少。絕對(duì)確定的法定刑的最大問(wèn)題在于沒(méi)有任何松動(dòng)的余地，而犯罪并不是千篇一律沒(méi)有變化的，任何一種犯罪都有不同于其他犯罪的情節(jié)，即使是兩個(gè)同一種犯罪之間也是有各種各樣區(qū)別的，不管犯罪的情節(jié)如何都只能適用一種刑罰方法予以處罰，顯然缺乏必要的靈活性。從世界各國(guó)的刑事立法趨勢(shì)來(lái)看，絕對(duì)確定的法定刑正在越來(lái)越少被采用。
　　2.絕對(duì)不確定的法定刑。是指只規(guī)定對(duì)某種犯罪予以刑罰處罰，但是卻沒(méi)有規(guī)定對(duì)該種犯罪應(yīng)當(dāng)適用的刑種和刑度，如對(duì)某種犯罪規(guī)定“依法制裁”、“依法嚴(yán)懲”、“依法追究刑事責(zé)任”，等等，究竟用哪一種刑罰方法和哪一個(gè)量刑幅度則沒(méi)有規(guī)定，完全由法官自由決定。絕對(duì)不確定的法定刑的缺陷是非常明顯的，與法制要求不相符合。我國(guó)刑法中沒(méi)有絕對(duì)不確定的法定刑。
　　3.相對(duì)確定的法定刑。是指在刑法分則條文中明確規(guī)定對(duì)該種犯罪適用的刑種和刑度，并對(duì)最高刑和最低刑作出限制性的規(guī)定。相對(duì)確定的法定刑有較大的裁量幅度，便于審判機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪人的不同情況適用不同的刑罰，是我國(guó)刑法分則條文中普遍采用的形式。根據(jù)刑法分則條文采用相對(duì)確定的法定刑的不同情況，又可以劃分為以下幾種類型：
　　（1）只規(guī)定最高限度的法定刑。法定刑的最低限度沒(méi)有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照刑法總則的有關(guān)規(guī)定確定。例如，第233條規(guī)定，過(guò)失致人死亡情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑。按照刑法總則的規(guī)定，有期徒刑的最低限度是6個(gè)月。
　　（2）只規(guī)定最低限度的法定刑。法定刑的最高限度沒(méi)有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照刑法總則的有關(guān)規(guī)定確定。例如，第133條規(guī)定，交通肇事后因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。按照刑法總則的規(guī)定，有期徒刑的最高限度是15年。
　　（3）規(guī)定最高限度和最低限度的法定刑。如第294條第2款規(guī)定：境外的黑社會(huì)組織的人員到中華人民共和國(guó)境內(nèi)發(fā)展組織成員的，處3年以上10年以下有期徒刑。
　　（4）規(guī)定兩種以上的刑罰方法，同時(shí)對(duì)有期徒刑的最高限度作出規(guī)定，如第295條規(guī)定：傳授犯罪方法的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。有期徒刑的最低限度、拘役和管制的最高和最低限度都應(yīng)當(dāng)依照刑法總則的有關(guān)規(guī)定確定。
　　（5）規(guī)定兩種以上的主刑、兩個(gè)以上的量刑幅度并同時(shí)規(guī)定附加刑，其中有期徒刑只規(guī)定最低限度。如第383條規(guī)定：個(gè)人貪污數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
　　（6）規(guī)定兩種以上的主刑、兩個(gè)以上的量刑幅度并同時(shí)規(guī)定附加刑，其中有期徒刑規(guī)定了最高限度和最低限度。如第353條規(guī)定：引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。
　　（7）規(guī)定援引其他條文中規(guī)定的法定刑。如第386條規(guī)定：對(duì)犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第383條的規(guī)定處罰。這種規(guī)定方式是為了使條文簡(jiǎn)化，避免不必要的重復(fù)。
　　（三）法定刑與宣告刑的區(qū)別
　　法定刑是刑法所規(guī)定的刑種和刑度，宣告刑是人民法院對(duì)某一個(gè)具體犯罪判決應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。法定刑與宣告刑的區(qū)別在于，法定刑是在立法時(shí)就已經(jīng)確定的，而宣告刑是在人民法院針對(duì)某一具體案件判決時(shí)確定的；如果說(shuō)法定刑在沒(méi)有具體適用之前還是不確定的話，那么宣告刑一經(jīng)判決就只能是確定的；法定刑是立法上的規(guī)定，而宣告刑則是執(zhí)法中的適用。