簡單罪狀僅寫出犯罪名稱,沒有具體描述犯罪特征。例如,刑法第232條中的“故意殺人的”,第233條的“過失致人死亡的”等等,都是簡單罪狀。之所以采取簡單罪狀的方式,往往是因為這些犯罪的特征為眾人所知、勿需具體描述。簡單罪狀的特點是,簡單概括,避免繁瑣。
敘明罪狀的特點,是在罪刑規范中對具體犯罪的構成特征作了詳細的描述。例如,刑法第305條規定:“在刑事訴訟中,證人、鑒定人、記錄入、翻譯人對與案件有重要關系的情節,故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯,意圖陷害他人或者隱匿罪證的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。”它對偽證罪的主體要件、客觀要件與主觀要件都作了較為詳細的描述,屬于敘明罪狀。之所以采取敘明罪狀的方式,常常是因為這些犯罪的構成特征具有特殊性,不為一般人所知,也難以從總則的規定中予以把握,需要作詳細規定。敘明罪狀的特點是,要件明確,避免歧義。
引證罪狀表現為引用刑法的其他條款來說明和確定某一犯罪的構成特征。如刑法第124條第1款規定了破壞廣播電視設施、公用電信設施罪的罪狀與法定刑,其第2款規定:“過失犯前款罪的,處三年以上七年以下有期徒刑……。”該款便是引用第1款的罪狀,來說明和確定過失破壞廣播電視設施、公用電信設施罪的罪狀。之所以采取引證罪狀的方式,是因為某些犯罪的特征在刑法條文中已有規定,勿需重復描述。引證罪狀的特點是,條文簡練,避免重復。
空白罪狀沒有具體說明某一犯罪的構成特征,但指明了必須參照的其他法律、法令,規定空白罪狀的法條也稱為空白刑法或白地刑法。從它沒有具體說明犯罪的構成特征來說,是空白罪狀;從它指明了必須參照的法律、法令而言,是參見罪狀。不過,我國的刑法分則中,沒有典型的空白罪狀,因為被稱為空白罪狀的條文,在指明了參照法規的同時,也描述了部分構成要件要素。例如,刑法第345條第2款規定:“違反森林法的規定,濫伐森林或者其他林木,數量較大的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。”其中的罪狀便屬于空白罪狀。之所以采用空白罪狀的方式,是因為這些犯罪首先以觸犯其他法規為前提,行為的具體特征在其他法規中已有規定,刑法條文又難以作簡短表述。空白罪狀的特點是,參照其他法規,避免復雜表述。(空白罪狀屬于開放型罪狀,容易導致罪行的不確定性,進而違反罪刑法定原則);
二、罪名:
1、類罪名與具體罪名
類罪名是某一類犯罪的總名稱。在我國刑法中,類罪名是以犯罪的同類客體(或同類法益)為標準進行概括的,共有十個類罪名,如危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪等等。類罪名之下,包括了具有該類性質的所有具體罪名。因此,理解類罪名有助于理解該類具體犯罪的性質。在刑法分則中,類罪名是章的標題,沒有具體的罪狀與法定刑,刑法對其犯罪構成也沒有明確規定。但刑法理論仍然能夠根據其性質,抽象出其犯罪構成要件,形成類罪的犯罪構成。所以,理解類罪名,也有利于理解該類具體犯罪的構成要件。由于現實中的犯罪都是具體的,故類罪名不能成為定罪得以引用的根據,不能根據類罪名定罪。
具體罪名是各種具體犯罪的名稱。每個具體罪名都有其定義、構成要件與法定刑。如刑法第263條規定的搶劫罪、第258條規定的重婚罪等,都是具體罪名,它們都有其構成要件與法定刑。這種規定具體罪名與法定刑的分則規范,是典型的罪刑規范。具體罪名是定罪時得以引用的罪名,即只能根據具體罪名定罪。
事實上,還可能存在一種介于類罪名與具體罪名之間的罪名(可謂小類罪名),如刑法分則第三章與第六章的類罪名之下,分別存在若干小類罪名。刑法理論也可以將類罪名之下的具體罪名進行分類,形成小類罪名,如將刑法分則第四章的具體犯罪分為侵犯公民人身權利罪、侵犯公民民主權利罪與侵犯公民其他權利罪,如此等等。
2.單一罪名與選擇罪名、概括罪名
單一罪名,是指所包含的犯罪構成的具體內容單一,只能反映一個犯罪行為,不能分解拆開使用的罪名。例如,故意殺人罪、故意傷害罪、非法捕撈水產品罪等,它們所表示的是具體犯罪行為,不可能對它們進行分解。行為觸犯一個單一罪名的,沒有疑問地構成一罪。我國刑法分則中的大部分罪名是單一罪名。
選擇罪名,是指所包含的犯罪構成的具體內容復雜,反映出多種犯罪行為,既可概括使用,也可分解拆開使用的罪名。例如,拐賣婦女、兒童罪,它是一個罪名,但它包括了拐賣婦女的行為與拐賣兒童的行為,于是可以分解為二個罪名。當行為人只拐賣婦女時,定拐賣婦女罪;當行為人拐賣兒童時,定拐賣兒童罪;當行為人既拐賣婦女、又拐賣兒童時,定拐賣婦女、兒童罪,不實行數罪并罰。選擇罪名大致分以下三種情況:第一是行為選擇,即罪名中包括了多種行為,因而形成選擇罪名。如引誘、容留、介紹賣淫罪,包括了三種行為,可以分解成多個罪名。第二是對象選擇,即罪名中包括了多種對象,因而形成選擇罪名,如上述拐賣婦女、兒童罪。第三是行為與對象同時選擇,即罪名中包括了多種行為與多種對象,因而形成選擇罪名。如非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪,包括五種行為和三種對象,可以分解成諸多罪名。選擇罪名的特點是可以包括許多具體犯罪,又避免具體罪名繁雜。
概括罪名是指其包含的犯罪構成的具體內容復雜,反映出多種犯罪行為,但只能概括使用,不能分解拆開使用的罪名。如信用卡詐騙罪,包括了使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡、惡意透支四種行為。不管行為人是實施其中一種還是數種行為,都定信用卡詐騙罪。例如,行為人只是惡意透支的,定信用卡詐騙罪,而不是定惡意透支罪;行為人實施了上述幾種行為時,仍定信用卡詐騙罪,也不實行數罪并罰。由此可見,概括罪名是介于單一罪名與選擇罪名之間的一種罪名。從罪名本身沒有選擇余地的角度來看,它具有單一罪名的特點;但從其包含了多種行為,只實施其中之一就構成犯罪而言,它具有選擇罪名的特點。(選擇性罪名適用:無需數罪并罰。但要注意并列罪名和選擇罪名的區別) 來源:www.examda.com
三、法定刑:
1.絕對不確定的法定刑
絕對不確定的法定刑,是指在條文中不規定刑種與刑度,只籠統規定對某種犯罪應予懲處。如對具體犯罪只規定“依法制裁”、“依法嚴懲”、“依法追究刑事責任”等,至于如何具體處刑,完全由審判機關決定。這種法定刑沒有統一的量刑幅度,實際上沒有提供處刑標準,不利于貫徹罪刑相適應的原則,也不利于法制的統一。設立、承認絕對不確定的法定刑,與法治相抵觸。在實行罪刑法定原則的前提下,不得承認絕對不確定的法定刑;易言之,當刑法只是規定對某種行為依法追究刑事責任,而事實上沒有規定法定刑,也沒有可以援引的法定刑時,對該行為不得以犯罪論處。所以,我國刑法沒有規定這種法定刑。來源:www.examda.com
2.絕對確定的法定刑
絕對確定的法定刑,是指在條文中只規定單一的刑種與固定的刑度。這種法定刑缺乏靈活性,司法機關沒有自由裁量的余地,難以針對案件的具體情況判處輕重適當的刑罰,不利于貫徹區別對待的政策。 新刑法規定了少量的絕對確定的法定刑。例如,刑法第121條規定:“以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑;致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的,處死刑。”應當認為,該條后段規定的是絕對確定的法定刑。但是,一方面,它只是針對劫持航空器罪中“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞”的情形而言,并不是針對該種犯罪的所有情形;另一方面,它不是出于對法官的不信任,而是因為立法者認為對劫持航空器并發生上述結果的犯罪,應當而且只能判處死刑(另參見刑法第383條第1款第2項、第239條)。在這個意義上說,它有別于一般意義上的絕對確定的法定刑。
分則條文中帶有絕對性刑種的罪名
法定刑立法模式主要為相對確定主義,但同時也存在絕對確定的情形,且為死刑立法,這種情形總體上是非常少見的,在數罪并罰中并罰規則的運用具有決定性的意義。
1、劫持航空器而致人重傷、死亡或者航空器嚴重破壞的(121條);來源:www.examda.com
2、綁架罪殺害 被綁架人或者致其死亡的(239條);
3、拐買婦女、兒童罪、情節特別嚴重的(240條);
4、暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪的首要分子或積極參加者、情節特別嚴重的(317條 第2款);
5、貪污罪、受賄罪,個人貪污、受賄數額達10萬元以上、情節特別嚴重的(385條)。
3.相對確定的法定刑
相對確定的法定刑,是指在條文中規定一定的刑種與刑度,并明確規定最高刑與最低刑。其特點是立法上有確定的刑種與刑度,司法上有具體裁量的余地。這種法定刑適應我國的實際情況,有利于法制的協調統一;適應懲罰犯罪的需要,有利于貫徹區別對待的政策;適應具體犯罪的不同情況,有利于實踐罪刑相適應的原則;適應犯罪的危害程度的變化,有利于刑法的相對穩定。由于我國刑法分則通常規定的是相對確定的法定刑,有必要對這種法定刑再作具體分類。來源:考試大的美女編輯們
(1)規定最高限度的法定刑。即分則規范只規定刑罰的最高限度,刑罰的最低限度根據刑法總則的規定確定。例如,刑法第433條第1款前段規定:“戰時造謠惑眾,動搖軍心的,處三年以下有期徒刑。”該款只規定了有期徒刑這一刑種,最高刑期為3年。依據刑法總則第45條的規定,有期徒刑的最低期限為6個月。因此,人民法院應在6個月以上3年以下的幅度內裁量刑罰。依照刑法第99條的規定,“以上”、“以下”包括本數。
(2)規定最低限度的法定刑。即分則規范只規定刑罰的最低限度,刑罰的最高限度根據總則規定確定。例如,刑法第295條規定:“傳授犯罪方法……情節嚴重的,處五年以上有期徒刑。”這里也只規定了有期徒刑這一刑種,最低刑期為5年。依據刑法總則第45條的規定,有期徒刑的最高刑期為15年。所以,人民法院應在5年以上15年以下的幅度內裁定刑期。.
(3)規定最高限度與最低限度的法定刑。即分則規范同時規定了刑罰的最高刑期與最低刑期,毋需再根據刑法總則的規定確定最高刑期與最低刑期。例如,刑法第118條規定:“破壞電力、燃氣或者其他易燃易爆設備,危害公共安全,尚未造成嚴重后果的,處三年以上十年以下有期徒刑。”顯然,人民法院應在此幅度內決定刑期。
以上三種相對確定的法定刑主要是針對有期徒刑而言,因為死刑與無期徒刑沒有刑度問題,拘役、管制以及剝奪政治權利的期限幅度較小,毋需在分則條文中詳細規定,直接根據刑法總則規定的期限進行裁量即可。
(4)規定兩種以上主刑或者規定兩種以上主刑并規定附加刑的法定刑。由于規定了兩種以上的主刑,人民法院不僅有刑期的選擇權限,而且有刑種的選擇權限。在其規定的兩種以上的主刑中,對有期徒刑又可分為前述三種情況。例如,刑法第304條規定:“郵政工作人員嚴重不負責任,故意延誤投遞郵件,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的,處二年以下有期徒刑或者拘役。”該條規定了兩種主刑,對其中的有期徒刑又規定了最高限度。人民法院在量刑時酌情選擇其中一種主刑;選定一種主刑后,又根據有關規定確定具體刑期。再如,刑法第275條前段規定:“故意毀壞公私財物,數額較大或者有其他嚴重情節的,處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。”該條規定了兩種主刑和一種附加刑,人民法院在量刑時可以在這三種刑罰中選擇其一。由于這種法定刑有可供選擇的幾種刑罰,故法理上稱之為選擇法定刑。應當注意的是,許多分則規范雖然規定的刑種相同,但排列順序有異,如有的規定“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”,有的規定“處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”。應當承認二者的差別:前者意味著人民法院在量刑時應首先考慮10年以上有期徒刑,再依次考慮無期徒刑與死刑;后者意味著人民法院在量刑時應首先考慮死刑,再依次考慮無期徒刑與10年以上有期徒刑。當然,這里的“考慮”還應以案情為依據。來源:www.examda.com
4.浮動法定刑
浮動法定刑,也稱浮動刑、機動刑,是指法定刑的具體期限或具體數量并非確定,而是根據一定的標準升降不居,處于一種相對不確定的游移狀態。如刑法第227條規定,對犯倒賣車票、船票罪的,并處或單處票證價額1倍以上5倍以下罰金。浮動法定刑具有以下特點:(1)只見之于罰金刑,這顯然是因為罰金刑的數額可以根據刑法規定的某種事實標準予以確定的緣故。(2)只適用于經濟犯罪、財產犯罪,對其他犯罪難以甚至不可能規定浮動法定刑。(3)刑罰(罰金)的具體幅度(數量)要根據案件的一定事實確定。這是浮動法定刑與相對確定法定刑的區別。在刑法規定相對確定的法定刑時,不管案件發生與否,人們可以事先得知刑罰的具體幅度;而刑法規定浮動法定刑時,只有查清了刑法規定的特定事實,才能得知刑罰的具體幅度。所以,浮動法定刑不同于相對確定的法定刑。也必須肯定的是,浮動法定刑與相對確定的法定刑,在既限制司法權力、又允許司法機關根據案件的具體情況進行一定的自由裁量這一實質上,則是相同的。又由于浮動法定刑中的浮動的幅度是相對確定的,在此意義上,也可以認為浮動法定刑屬于相對確定的法定刑。www.Examda.CoM考試就到考試大
四、注意規定與法律擬制
1、注意規定的概念與特點:
注意規定是在刑法已作相關規定的前提下,提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規定。它有兩個基本特征:
其一,注意規定的設置,并不改變相關規定的內容,只是對相關規定內容的重申;即使不設置注意規定,也存在相應的法律適用根據(按相關規定處理)。例如,刑法第285條與第286條分別規定了非法侵入計算機信息系統罪與破壞計算機信息系統罪;第287條規定:“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的,依照本法的有關規定定罪處罰。”此條即屬注意規定,一方面它旨在引起司法人員的注意,對上述利用計算機實施的各種犯罪,應當依照有關金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等罪的規定定罪處罰;不能因為規定了兩種計算機犯罪,便對利用計算機實施的金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等罪也以計算棚巳罪論處;另一方面,即使沒有這一規定,對上述利用計算機實施的各種犯罪,也應當依照刑法的相關規定定罪處罰。可見,注意規定并沒有對相關規定做出任何修正與補充。具體而言,刑法第287條的規定,并沒有對金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等罪的構成要件增設特別內容或者減少某種要件。
其二,注意規定只具有提示性,其表述的內容與相關規定的內容完全相同,因而不會導致將原本不符合相關規定的行為也按相關規定論處。換言之,如果注意規定指出:“對A行為應當依甲犯罪論處”,那么,只有當A行為完全符合甲罪的構成要件時,才能將A行為認定為甲罪。例如,刑法第163條前兩款規定了公司、企業人員受賄罪,第3款規定,國家工作人員“有前兩款行為的,依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規定定罪處罰。”顯然,只有當國家工作人員的行為完全符合刑法第385條所規定的受賄罪的構成要件時,才能以受賄罪論處;如果國家工作人員的行為本身不符合刑法第385條的規定,便不得認定為受賄罪。所以,第163條第3款也是注意規定,它不會導致將原本不符合受賄罪要件的行為也認定為受賄罪。
根據上述兩個特征,刑法第183條、第184條、第185條、第198條第4款、第242條第1款、第248條第2款、第272條第2款等均屬注意規定。來源:www.examda.com
2、法律擬制的概念與特點
法律擬制(或法定擬制)則不同,其特點是導致將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。“法學上的擬制是:有意地將明知為不同者,等同視之。……法定擬制的目標通常在于:將針對一構成要件(T1)所作的規定,適用于另一構成要件(T2)。”換言之,在法律擬制的場合,盡管立法者明知T2與T1在事實上并不完全相同,但出于某種目的仍然對T2賦予與T1相同的法律效果,從而指示法律適用者,將T2視為T1的一個事例,對T2適用T1的法律規定。例如,刑法第269條規定:“犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”此即法律擬制。因為該條規定的行為(T2)原本并不符合刑法第263條(相關規定)的構成要件(T1),但第269條對該行為(T2)賦予與搶劫罪(T1)相同的法律效果;如果沒有第269條的規定,對上述行為就不能以搶劫罪論處,而只能對前一階段的行為分別認定為盜竊、詐騙、搶奪罪,對后一階段的行為視性質與情節認定為故意殺人罪、故意傷害罪,或者僅視為前罪的量刑情節。再如,刑法第267條第2款規定:“攜帶兇器搶奪的,依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”攜帶兇器搶奪(T2)與刑法第263條規定的搶劫罪(T1)在事實上并不完全相同,或者說,攜帶兇器搶奪的行為原本并不符合搶劫罪的構成要件,但立法者將該行為(T2)賦予與搶劫罪(T1)相同的法律效果。如果沒有刑法第267條第2款的法律擬制,對于單純攜帶兇器搶奪的行為,只能認定為搶奪罪,而不能認定為搶劫罪。由此可見,法律擬制可謂一種特別規定。”其特別之處在于:即使某種行為原本不符合刑法的相關規定,但在刑法明文規定的特殊條件下也必須按相關規定論處。
3、區分注意規定與法律擬制的意義
區分注意規定與法律擬制的基本意義,在于明確該規定是否修正或補充了相關規定或基本規定,是否導致將不同的行為等同視之。換言之,將某種規定視為法律擬制還是注意規定,會導致適用條件的不同,因而形成不同的認定結論。例如,刑法第247條前段規定了刑訊逼供罪與暴力取證罪;后段規定:“致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。”
如果認為本規定屬于注意規定,那么,對刑訊逼供或暴力取證行為,以故意殺人罪定罪處罰的條件是,除了要求該行為致人死亡外,還要求行為入主觀上具有殺人的故意(本書不贊成此觀點)。如果認為本規定屬于法律擬制,那么,只要是刑訊逼供或者暴力取證致人死亡的,不管行為人主觀上有無殺人故意,都必須認定為故意殺人罪;換言之,盡管該行為原本不符合故意殺人罪的成立條件,但法律仍然賦予其故意殺人罪的法律效果。再如,刑法第382條第3款規定,與國家工作人員、受委托管理、經營國有資產的人員“勾結,伙同貪污的,以共犯論處”。倘若認為該款屬于法律擬制,則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時,原本并不成立共同犯罪;因此,對于一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的,只要沒有這種擬制規定,就不得認定為共犯(本書不贊成此觀點);如果說該款只是注意規定,則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時,根據總則規定原本構成共同犯罪;所以,不管分則條文中有無這一注意規定,對一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的,均應認定為共犯。
五、如何區分刑法分則中規定的犯罪是故意犯罪還是過失犯罪:
韓友誼說:如果實在無法區分一個罪是故意犯罪還是過失犯罪,那么就先假定這個罪是過失犯罪,然后再找分則中其他地方是否規定了與這個罪相對應的故意犯罪,假如其他地方找不到與這個罪的相對應故意犯罪,那么這個罪就就應當是故意犯罪,而不是過失犯罪,因為刑法不可能對一個罪只打擊過失犯罪,而卻不打擊故意犯罪。
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